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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果立法程序的功能分析立法程序的功能,是指立法程序作为一种制度化的规范体系,在一定的价值取向引导下,基于其内在属性而具有的功用和效能。明确立法程序具有哪些基本功能,不仅能够提高人们对立法程序的重要性的主观认识,而且可以为立法程序的制度设置和运行提供各项重要的客观标准,从而有助于实现一国立法程序制度本身的良性发展。对于立法程序功能的分析,可以从不同的视角展开,本文将主要从立法权运行过程及其结果的视角来论述立法程序的功能。一、立法过程的民主化功能由于民主概念本身的不确定
2、性,势必导致人们对于“民主化”概念理解的见仁见智。尽管如此,在一种普适的语境下,“民主化”还是可以被解释为多数人参与和统治的过程。1(P55)而立法的民主化,主要的和实质性的意义是指立法机关行使立法权的民主化,包括立法主体的民主化、立法内容的民主化以及立法过程的民主化。2(P165)立法程序在实现立法过程民主化方面具有的功能,主要表现在以下三个方面:第一,立法程序能够保证立法体现多数人的意志。法律是人民意志的体现,立法的过程就是将人民意志上升为国家整体意志的过程。因此,立法过程的民主化,就其实质意义而言就是要使所立之法真正成为“公意”的产物。在立法程序中,多数表决通过法律案的原则,使多数人的意
3、志能够形成合意,并将这种合意转化成全体人民的意志,以法的形式表现出来。这就充分体现了民主的立法是取决于多数,并以多数人的意志为转移的。第二,立法程序能够保障少数人的意见在立法过程中受到尊重。在现代社会,民主不仅仅意味着“大多数人的统治”和“少数服从多数”,它更意味着“多数对少数的尊重”,其完整的内涵应该是“尊重少数前提下的多数人的统治”。因此,民主的立法过程并非绝对的“多数决定一切”的过程,对少数意见的尊重亦应当是其应有之义。立法程序在少数服从多数的基础上,肯定和承认少数的权利,在程序运行的各个阶段,少数与多数享有平等的程序权利,他们有机会充分表达自己的意见和观点并通过交涉与说服而有机会使自身
4、也成为多数。第三,立法程序能够保证公众直接参与立法过程。对于立法过程而言,民主化的一个主要方面就是要求立法机关的立法活动具有更多的公开性,通过各种途径听取公众的意见,让公众直接参与立法过程并为这种参与提供有效的条件,从而使之不至于流于形式。通过公众的参与而促使立法民主化的过程,实际上也就是立法权向公众“回归”的过程。在代议制民主下,立法机关的立法活动,一般属于间接立法,即由人民选出代表,由代表组成代议机关,再由代议机关代表人民制定法律。但是,在利益格局多元化的现代社会,仅仅靠民选的立法代表已经越来越难以充分反映公众的不同利益需求。这就需要在一定程度上实现立法权的“回归”,以公众的直接参与来弥补
5、立法代表在反映民意方面不够充分之缺陷。立法程序的公开性、参与性和自愿性则为公众直接参与立法提供了制度条件和有效保障。二、立法决策的理性化功能决策就是做出决定,是人们在社会实践的基础上,根据对客观规律及其发挥作用的条件的一定认识,在主观意志的参与下而进行的选择目标和行动方案的认识活动。3(P9)立法决策则是立法机关在立法过程中对法律的制定、认可、解释、修改、补充、废止等做出决定的认识活动。正确的立法决策应当是立法者的主观意志与社会发展的客观规律相一致的产物,它既应当是社会发展规律的客观反映,也应当包含立法者对这一规律的认识、揭示、判断和选择,是主观与客观的统一。4(P183)不仅如此,正确的立法
6、决策还应当是立法者理性选择的结果。立法权行使的过程实际上也就是立法者做出选择的过程。从立法科学化和现代化的要求来看,立法权行使的结果必须是合乎理性的。立法程序对于实现立法决策的理性化具有重要作用。5(P164)第一,立法程序的公开性,有助于实现立法决策的理性化。立法程序的公开性,使立法决策的过程得以公开,公众因此参与其中。这就为立法决策建立在多数人意见的基础上提供了制度性保证。而以多数人的意见为基础来做出立法决策,最大限度地减少决策的失误和错误,尽可能地保证决策的客观性、公正性和正确性,是已被无数立法实践证明了的最佳决策机制。对此,古希腊大思想家亚里士多德在论述法治之所以优于人治时早就指出:“
7、众人的智慧优于个别人的智慧,众人的判断优于个别人的判断。”在民主的立法决策过程中,众多立法者和社会各界的广泛参与,使决策结果能够汲取各方面的智慧、意见和要求,以克服现代立法专业化发展趋势带来的消极影响,6(P416)从而保证最终做出的立法决策既是理性选择的结果,又是“公意”的体现。第二,立法程序的交涉性,有助于实现立法决策的理性化。从结果来看,立法是一种集体性的选择与合意。正如罗尔斯所言:“法律共识也只不过是在求同存异的过程中达成的重叠性合意而已”。7(P15-16)然而,集体选择的结果并不一定就是最好的和可行的。因为“民主的真正价值显然不是取决于多数人的偏好,而是取决于多数人的理性。”8(P
8、51)立法程序的交涉性则有助于实现和保障立法决策过程中的多数人的理性。交涉性正是立法程序的基本特性之一,9(P29)体现了立法程序的“沟通理性”。正是这种沟通理性创造了一种立法决策过程中自由对话的条件和氛围,决策参与者相互间得以在自由开放和不受压制的环境中进行讨论、沟通和对话,以和平而理性的方式达致共识。第三,立法程序的技术性,有助于实现立法决策的理性化。立法程序不仅具有沟通理性,它还具有技术理性。立法程序的技术理性主要表现在它由一整套理性的技术规则构成,是改善立法决策过程中选择的条件和效果的有力工具。N.卢曼在论及选择与程序的关系时曾经指出:“所谓程序就是为了法律性决定而预备的相互行为系统。
9、”8(P18)立法过程中,决策者面对的往往是各种可供选择的行动方案,但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择。在立法程序的规约下,我们可以保证各种方案得到充分考虑、各方利益得到综合权衡,从而实现优化选择,获得最佳方案。三、立法结果的正当化功能立法权作为一种创制性的国家权力,它虽然可以为行政权和司法权提供正当性依据或基础,但它却不能为自身提供正当性基础。立法权行使结果的正当性,即法律的正当性同样不能从立法权本身获得证明。 法律的正当性依据或基础何在,是一个由来已久的话题。哈贝马斯认为,在前现代阶段,法律的正当性依据来自宗教或传统,而在现代西方社会中,法律的正当性被归结为“合法
10、律性”。10(P44-45)在哈贝马斯看来,法律的“合法律性”与“正当性”之间的关系之所以成为问题,是因为现代法律制度有一个基本的悖论,那就是“通过合法律性而确定正当性”。哈贝马斯像法律实证主义者一样,把“通过合法律性而获得正当性”作为现代社会的一个事实,即承认在现代西方社会中,正当性确实是由合法律性而来的。但他不同意法律实证主义者把它仅仅当作一个事实,而主张把这个事实同时当作问题,因而认为它并不是研究的结论,而只能成为进一步研究的起点。以此为起点,哈贝马斯在批判西方社会现实的基础上,对其民主法治国建制的规范性预设进行重构,重构的结论,就是他所称的“商谈的民主理论”。 哈贝马斯将商谈分为理论性
11、商谈与实践性商谈11(P45),指出实践性商谈中有一条“商谈原则”,即:“具有有效性的,只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范。”12(P138)在事实与规范之间关于法律和民主法治国的商谈理论一书的第七章(“商议性政治:一种程序的民主概念”)中,哈贝马斯指出:真正的程序主义民主观的关键在于民主程序通过运用各种交往形式而在商谈和谈判过程中被建制化了,而那些交往形式则许诺所有按照该程序而得到的结果是合理的。12(P337)在该书的后记中,哈氏更为明确地指出,法律合法性(即正当性笔者注)的唯一后形而上学来源,显然是由民主的立法程序提供的民主程序使得议题和提议、信息和理由能自
12、由地流动,确保政治意志形成过程具有一种商谈的性质,并因此而论证了这样一种可错论的假设:从正当程序产生的结果,多多少少是合理的从法律理论的角度来看,现代法律秩序只能从“自决”这个概念获得其合法性民主程序承担了提供合法性的全部负担。12(P684-686)笔者认为,哈贝马斯实际上提出了一种以“商谈民主”为核心价值的正当立法程序理论,并进而用立法程序的正当性作为立法结果的正当性来源。笔者并不否认法律的实质正当性标准之存在,但同时也坚持正当立法程序在立法结果的正当化方面所具有的独特功能。特别是在价值多元的现代社会,法律的正当性和权威性更有赖于立法程序的正当性。13(P107)在通过程序的正统化一书中,
13、N.卢曼也指出:经过正当化过程的决定显然更容易权威化,就通过程序使决定具有权威性这一功能而言,议会辩论与法庭辩论没有实质性区别,行政处理与法院审理也没有根本的差异。8(P5)因为,在公正而合理的立法程序中,不同的甚至相互对立的价值追求及利益主张均可以得到充分的表达、展示和权衡,这样可以事先有效地把各种不满、怀疑和对抗消化在立法过程之中,从而使立法过程中的利益争执通过文明的程序得以和平地解决,并为立法结果的权威性提供一种正当化的前提。在此意义上可以说,公正而合理的立法程序是立法结果正当化的主要途径。四、权力控制的程序化功能权力始终存在异化和被滥用的可能,因而对各种权力尤其是公共权力予以合法性和正
14、当性的考量与制约,防止其走向腐败,便成为近现代法治的应有之义。立法权作为公共权力的基本形态之一,也存在异化和被滥用的危险,而且,与行政权和司法权的异化和被滥用相比,立法权之异化和被滥用的危害是有过之而无不及。因此,对于立法权及其行使,我们也必须予以有效的控制。目的在于寻求立法权的正当行使,以防止和避免立法腐败和立法寻租现象的发生。在现代代议制民主下,立法权虽然由立法代表集体行使,但是集体也可能作出荒谬的决定,专断也可能在集体中产生。对此,洛克指出:“如果假定他们把自己交给了一个立法者的绝对的专断权力和意志,这不啻解除了自己的武装,而把立法者武装起来,任他宰割。”14(P85)哈耶克则告诫人们:
15、“只要我们还以为立法权只有被坏人操纵时才会产生恶果,那么可以肯定地说,它仍然是一种极度危险的权力。”15(P113)正是基于对立法权可能被滥用之危险的警惕,各国都积极采取各种制度化的措施来规制立法行为,以保证立法权的正当行使,经由正当程序的控制,就是其中之一。16(P31)正如有学者所指出的:“合理的法律程序使宪政制度和法治所追求的限制公权力和保障公民基本权利与自由的目标更有保障。”17(P290)在民主政治下,任何权力的行使都必须遵循一定的程序规则,“权力寓于程序之中”。程序本身就是权力的规范化运作方式,程序的设置及其运作都要反映对权力的规范与制约。这种规范与制约不仅体现着权力之间的界限与关
16、系,更体现着权力与权利之间或国家与个人之间的关系。任何未经程序化的权力,都有被滥用的危险,权力只有化解到程序的具体步骤、过程、程式之中,才能成为有明确界限、有标准可资奉行的权力。13(P182)立法权同样如此。当立法权处于非程序化的状态之中时,立法权的正当行使就只能是一种偶然行为,而不正当行使则成为必然。18(P6)立法程序在防止立法专横方面的作用就在于预先为立法活动设置了一套公正、民主、理性的程序性规则,立法机关必须依照法定的步骤、方式行使职权,任何违反法定程序的立法行为都应受到否定。可以说,在某种意义上,程序控制比实体制约更重要,因为权力的划分是相对稳定的,立法职权一经确定,即不会随意改变,而职权行使却是经常的,若无程序规则的约束,
