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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果由业委会是否属民事主体引起的思考内容摘要业主委员会作为业主大会的执行机构在一些民事诉讼中却因为在现有法律框架中无法找到准确的法律地位，最终因不具备民事主体资格而无法进入诉讼程序。由于这些纠纷涉及面广，人数众多，要求所有业主都参与诉讼的难度大甚至不可能；而且当业主的利益受到损害时，有部分业主强烈主张诉讼，有部分业主因种种原因不愿意进行诉讼，从而造成住宅小区业主“打官司难”。业主委员会是否可以以自己名义代替全体业主提起诉讼，是长期以来法律界争议的问题。本文对该问题作
2、了如下思考：从民事主体的历史发展看，民事主体一直是一个私法中的概念，并且内涵随历史发展而丰富。而我国现有民事主体的分类和我国民法的本质是不可分离的。由于民法通则其本质上较多的体现了社会主义民法是“公法”而不是“私法”，而最终影响了“民事主体”的类型；同时又因为在法律行为和合同领域，把合法性定为法律行为的本质特性，最终导致“法不赞同即非法”的逻辑关系，与私法“法不禁止即合法”本质相去甚远。在这种逻辑推理下来，业主委员会是不太可能被赋予民事主体地位。“特定功能是民事主体确立的重要依据”。某种社会组织是否能够独立承担民事责任，应是立法者在权衡“交易效率”与“交易安全”两方案的利益得失之后，实施特定立
3、法政策的结果。因此，能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件，从这个意义上来讲，应赋予业主委员会民事主体地位。民事主体制度在特定功能的内在推动下，应该是一个开放的、发展的体系。民法史说明了这一点，建立“和谐社会”的发展目标也提出了这一要求。关键词：私法、民法、民事主体、业主委员会 一、民事主体概念形成的历史根源和我国现行民法的继承渊源业主委员会被判定不具备民事主体资格，如果就在现有法律框架内讨论，想必必然有很多理由，脱离开民事主体的历史根源于我国现行民法的继承渊源，也许根本找不到问题的答案或者说根本没有必要去找答案了。民事主体是私法中的概念，其种类随历史发展而扩张在古罗马
4、时代，对于自然人来说，自由民中能够直接行使主体权利的只是家父。因为在当时，只有家族才是基本的社会单元，所有的交易都是以家族作为交易对象的。个人在社会中的作用并不明显，个人实际上被家族所吸收。因此法律只承认以家父为代表的家族为民事主体。但随着商品经济的发展，势单力簿的单个自然人在某些方面已难以胜任，必然出现自然人的联合。这种联合的最初方式是合伙。合伙具有集中资金、集中智慧以及合伙成员相互信任等优点，使之稳定地存在数千年，目前仍然是市场中的重要一员。但合伙的最大缺憾是：投资人必须承担无限连带责任，这确实加大了投资人的风险。另外其对人际关系的过分依赖，不符合社会化大生产的需要。为了克服这些弱点，划出
5、独立于投资人的单独财产归合伙这一团体所有，并以此承担独立的民事责任。这样，法人出现了。随着法人规模的不断扩大，法人突破其自身的地域限制和业务限制，设立一些不具备法人资格的分支机构。可见，历史发展表明，市场主体由自然人单一主体发展到自然人、合伙、法人及其分支机构等多元主体。 与之相适应，民法上的民事主体制度也从承认单一主体到承认多元主体。1804年法国民法典，仅有关于自然人的规定；到1896年德国民法典首次承认法人的民事主体地位。但德国民法典不承认未取得法人资格的团体的法律地位，将他们称为无权利能力社团，顾名思义，这些社团没有民事主体资格。但是，二战以后，许多国家的民法承认其他组织具有权利能力，
6、具有民事主体资格。德国法院也通过法律解释，回避了民法典中不承认其他组织民事主体地位的规定，赋予其民事主体资格，在一定程度上符合社会生活实际的需求。从原始共同体到个人的历史演变是从“身份到契约”的演变,是对人性的解放和对人性的尊重。原始家庭共同体的存在是以牺牲个人的独立主体资格和独立利益为代价的,它禁锢了个人的自由,更无所谓个人的平等问题,在根本上有违人性的要求。于是,自罗马法开始的个人主体资格的确认制度逐渐使个人摆脱家庭、氏族等共同体的禁锢与控制,取得了独立的主体资格,获得了地位平等和行为自由,这些变迁在对个人解放的同时,体现了对人性的尊重的价值取向。 所以，讨论民事主体的问题，抛开“民事主体
7、”的历史演变过程，就有可能否定“民事主体”概念形成的本质，从而有可能否定对人性尊重这一价值取向。我国民法的“公法”性使业委会失去成为民事主体的法律基础“民法是私法而非公法，民法应当体现主体平等、意思自治、私权神圣等私法理念。”新中国成立以后，我国在基本经济制度上，按照前苏联的经验，建立起生产资料的公有制和高度集中的计划经济体制，民事立法上废弃了旧的法统，转而继受前苏联的民法，因此前苏联的民法及其民法理论对我国的民事立法和民法理论有着广泛而深刻的影响。其最为重要的影响当属民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的渗透。社会主义民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的影响，很重要的一个表现就是在
8、传统的社会主义民法学理论上，除了主体平等原则外，意思自治原则和私有财产神圣性原则都受到批判，代之以服从国民经济计划的原则和社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则。民法非私法的观念体现在具体的民事制度中。在主体制度上，以公法上的权利义务主体的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；废弃私法人和公法人、财团法人和社团法人的传统法人分类，采取企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人的分类，把作为公法人的国家机关法人以及具有公法人性质的事业单位法人混同于民法上的私法人，导致法人分类上的公私不分；对于企业法人，采取所有制分类法，将企业划分为国有企业、集体企业和私营企业，造成
9、企业的不同身份差别。在物权制度上，把他物权单纯看成是生产资料私有制的产物，只规定所有权而不规定物权，立法上不再使用“物权”这一概念；在所有权的分类上，以主体为标准，将所有权划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，并赋予其不同的法律地位，单一地强调公共财产的神圣不可侵犯性。由于缺乏公、私法人的严格划分，致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的功能。不区分公法人和私法人，不仅会造成公权力和私权利的混淆，导致公权力对私权利的侵害；而且还会造成不同法律部门功能和作用的混淆，既不利于规范国家机关的行为、有效制约公权力的行使，也不利于保障民法在规范民事主体和保护私权的作用。业主委员
10、会的实质就是某种私权力的拥有者或者代理人，由于私权力的不被承认，也就失去了确认其成为民事主体的法律基础。我国民法以“合法性”代替“意思自治”关闭了承认新类型民事主体的大门在我国民事立法以及民法理论上，民事法律行为的本质属性则是“合法性”，而不是“意思表示”。民法通则第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”至于“意思表示”，学者们认为只是构成民事法律行 为的“要素”。对于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行为中谁更为根本的问题，我国民法理论明显地倾向于后者。正如有的学者指出的，民事行为尽管以意思表示为要素，但该行为能否发生当事人预期的法律后果
11、，取决于该行为是否“符合法律规定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行为，才能发生当事人预期的民事法律后果。由于强调民事法律行为的“合法性”，因此违法的行为不属于“民事法律行为”，而是“无效的民事行为”或“可撤销的民事行为”。法律行为的本质属性是“意思表示”还是“合法性”，反映的是两种不同的法律价值取向、不同的行为标准和不同的自由观念。以“合法性”作为民事法律行为的本质属性，所体现的则是行为只有符合法律规定才是有效的公法理念。合法性的外在形式是行为的“有效条件”，行为符合“有效条件”即意味着其具有“合法性”，因而以“合法性”为本质的法律行为制度是以“有效条件”为核心进行构建的。我国民法通则关于
12、民事法律行为制度的规定，所体现的就是这种法律理念。依据这种法律理念，民法评判行为人的行为的标准是“行为必须符合法律规定”，只有符合法律规定的行为才是民事法律行为，否则不是民事法律行为，而是无效的民事行为或可变更、可撤销的民事行为。民法通则第55条规定了民事法律行为的有效条件，第58条和第59条规定则规定了不具备第55条规定的有效条件的行为无效或可变更可撤销，即体现了这种评判标准。尽管依据民法通则第55条第3项规定，法律对于行为内容的合法性采取的是“不违反法律或社会公共利益”的标准，似乎与“法无明文禁止即合法”的观念无异；但是，这一标准是在第55条所确定的“行为必须符合法律规定”的大前提下确立的
13、，它没有也不可能突破“合法性”的价值取向。按照“行为必须符合法律规定”的行为准则，法律不仅给人的活动设置了界限，而且还设置了一个“鸟笼”式的空间，其周边严密，人只能在这个空间内活动，而不能逾越这个空间。显而易见，“鸟笼”式的民事法律行为制度，对于保障人的自由和实现私法自治，其作用是非常有限的。在这种逻辑关系下，因为“法无明文规定”自然“业委会不能成为民事主体”NextPage二、业主委员会承载了“实现团体利益”与“促进、简化交易”的功能“法律对于民事主体的规定，至少有两个方面的含义：一是在人文主义的影响下，赋予所有自然人民事主体地位，使其参与民事法律关系，享有相应的权利义务；二是为了达到特定的
14、目的和发挥特定的功能而对一定的社会存在赋予民事主体地位，确认其权利能力，这主要是针对社会组织和特定财产而言的”。法律赋予一些社会组织有独立于其成员的民事主体地位，也是为了更好地实现团体的特定功能。功能之一是团体的维持，即将团体人格与成员人格区别开来。确认团体独立的民事主体地位，才能使团体存续和发展。当个别成员的利益与团体的利益不一致时，必须以团体的名义进行民事活动才可以实现团体的利益，避免团体解散。功能之二是简化、促进交易，当团体的利益与成员利益一致的时候，将团体作为一个民事主体，能够避免相对人与其成员单独谈判、交易，而使同样的交易更简便迅捷。作为民事主体的公司，还可以集合其成员投入的大量资产
15、，实现个人难以实现的巨额交易。其他的社会存在，如财团是特定人与一项特定财产的分离，强调财产的特殊目的与功能，而不强调具体人的意思与作用，此时法律完全可以把一项特定财产确定为财团法人，让其参与民事活动。之所以如此，是因为团体具有与自然人不同的功能。业主委员会之所以被物业管理条例所承认，根本原因就是它可以成为物业区域内全体业主所共有的某种或某些私权力的承载体。民事主体功能理论表现在业主委员会这个特定团体上，功能可以表述为对于它所承载某些私权利，必须以业主委员会的名义进行民事活动才可以实现整个物业区域内团体的利益，功能之二是如果小业主的利益与业主大会的利益一致的时候，将业主委员会作为一个民事主体，能
16、够避免相对人与小业主单独谈判、交易，以节省交易成本。例如，物业公共区域的景观与售房合同不符如果能由业主委员会作为主体与相对人进行协商或进行诉讼，相比单个小业主或者多个小业主与合同相对人进行协商或进行诉讼，能够大量的节省诉讼成本、提高诉讼效率，也就能够更好的体现民法“公力救济”的作用。从这个角度来考虑，业主委员会应该被认定为民事主体。当然从合同法的角度来看，业主委员会也已间接被赋予了民事主体的地位。因为按照物业管理条例的有关规定，物业区域的物业管理合同的当事人即为业主委员会。但是合同法应该是位于民法下面的实体法，合同关系是所有民事关系中的一种，而民法却对业主委员会的民事主体地位不予承认，这从一个侧面说明了我国民事主体制度的局限性，在设立之初就没有考虑建立一个开放的、发展的体系。三、民事主体制度在特定功能的内在推动下，应该是一个开放的、发展的体系新的民法草案已经付诸讨论，我国究竟应该采用一
