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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果电子证据若干问题比较研究信息化时代使社会生活的各个方面发生巨大变化。小到信用卡、智能卡的使用，通过电子信箱的通讯，通过因特网的小宗交易；大到电子数据交换、政府机构的文件管理，以及扑面而来的以因特网为基础的现代电子商务，使得难以数计的传统术语被进行了全新的阐释。在诉讼领域，自从计算机步入社会生活之时起，以计算机为基础的证据形式就已经存在。计算机在政府部门、公司、其他组织和个人制作文件、保存档案、交易、通讯中被广泛、频繁地使用，使这种以计算机为基础的证据形式在信息化
2、时代将成为发现真实的重要途径。诉讼正义，究其实质，就是要创设一种发现真实的最佳程序。如果要通过法定程序实现或保有权利，就必须按照程序的要求保存和提供证据。界碑、契约、DNA测试、电子证据等诸如此类的事物的产生，无不是为满足法定程序对证据的要求。罗森贝克所言“证据是诉讼的脊梁”，一方面在强调证据的重要性，另一方面，也暗示了通过证据制度的完善无限接近司法公正的路径。证据制度完善的重要内涵之一就是要使证据制度适应时代的要求。信息化时代的到来，以计算机为基础的证据形式的特有属性无疑给通过完善证据制度迈向司法公正的进程提出了新的挑战。一、电子证据：一个有待界定的术语上文提到的以计算机为基础的证据形式，在
3、很多场合已经被电子证据一词所替代。电子证据一词自被使用以来，在全球范围就是一个被赋予多种意义，显得有些混乱的术语。美国学者古尔柏。乔丹在其用于指导在法律程序中使用音频、视频记录的著作电子证据中认为，在电子环境中，从证据、技术或法庭的角度，音频或视频记录可以清晰而又易于理解地提供信息。电子证据是为那些在实践中使用、提供或面临此类电子记录的人们设计的。这种把音频、视频记录视为电子证据的观点，从技术的角度看并无不妥。谁又能否认电视、电话、VCD播放器、录音、录象设备不是电子产品呢？然而，美国档案学专家戴维。比尔曼和加拿大证据法学家艾伦。戈哈坦与古尔柏。乔丹持截然不同的观点。戴维。比尔曼在其阐述档案管
4、理如何在数字化时代实现其凭证价值的著作电子证据-当代机构的文件管理战略中，提出电子证据是与由计算机系统产生的电子文件等同的概念。艾伦。戈哈坦在其著作电子证据中认为计算机技术革新了当事人处理信息、经营业务的方式。与日俱增的重要商业信息通过电子计算机被产生、存储、并用于交流。一些在诉讼和刑事检控中极为有用的信息不再被打印在纸上、用纸质文件保存，而是在计算机系统中或以计算机可读的形式保存。随着对计算机的依赖性的增长，律师们开始认识到这些存储在计算机中的电子财富，律师和检控官们在积极地瞄准电子证据。法庭也逐渐认可对那些不能正确保存和开示电子证据的当事人的制裁。第一部单独为电子证据制订的立法文件，加拿大
5、统一电子证据法，对电子证据的定义与戴维。比尔曼和艾伦。戈哈坦的认识趋同。该法通过对“数据”、“电子记录”、“电子记录系统”三个术语的定义对电子证据进行界定。该法第一条款规定“数据”是指数据或概念的任何形式的表述。并在评注中进一步指出“数据”的定义确保该法适用于保存在电子记录中的无论是数字、事实还是思想的任何形式的信息。该法第一条款规定，“电子记录”是指保存在电脑系统或其他类似装置的任何媒介上，能够被个人和计算机系统以及其他类似装置浏览或察觉的数据。在评注中强调，之所以称它为“电子的”是因为它保存或记录在一套计算机系统或类似装置中，或为一定的计算机系统或其他类似装置所保存。该法试图应用到各类卡的
6、磁条或智能卡的数据中；可以应用于声控邮件中；当录象传输到互联网上的站点时也会被囊括，因为此时它已经被卷入计算机中；同样，被计算机的压缩磁盘保存的音乐也可以被包括进来。它也不应用于常规的电话交谈，因为没有信息被保存。计算机系统直接生成的书面记录，比如输出资料，本身就是电子记录。在该法第一条款中规定，“电子记录系统”包括数据被保存或记录的计算机或其他类似装置，和有关电子记录记录和保存的程序，即产生电子记录的系统常包括所有记录或电子记录如何被生成和保存的程序，包括物理或电子的入口控制，安全属性，检验规则，保留或毁坏日期表。该法使记录保持系统的可靠性与证明特定记录的真实性相关。电子记录系统也被认为是电
7、子证据的一部分。我们不敢断言加拿大统一电子证据法的完备性，但它的开创性功绩是不容置疑的。它对电子证据的界定方法对各国证据法的立法者、研究者还是有启发的。在此之前，联合国国际贸易法委员会1996年通过的电子商务示范法和美国电子商务示范法中的有关条文中也体现了对电子证据内涵的认识和倾向。联合国国际贸易法委员会1996年通过的电子商务示范法第5条规定：“不得仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。第9条规定：”在任何形式的诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：1、仅仅以它是数据电文为由。2、如果它是举证人按合理预期所能得
8、到的最佳证据，以它并不是原件为由。“可以推知，如果联合国国际贸易法委员会1996年通过的电子商务示范法中有电子证据这样的术语，那么它的内涵就是数据电文。同理，美国电子商务示范法中被认为是可接受的证据形式的数据电文、电传、传真信息就是其对电子证据的内涵的界定。无疑，准确界定电子证据的内涵对司法实务、证据法立法具有重大意义。我国合同法已经将数据电文作为合法的合同形式之一。合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。”本条规定中对数据电文的表述常被认为是我国现行法律对电子证据的内涵的界定。数据电文是电子证据的重要形式，但是简单地把电子证据归结为数据电文显
9、然是有失科学性的。电报、电传、传真是数据电文，但不一定就被认为是电子证据。加拿大统一电子证据法就对此作出否认。结合对上述电子证据的立法文件和专著的比较研究，从广义上讲，电子证据可囊括所有通过电子手段产生的证明材料。不过，从我国诉讼法所规定的证据体系以及认知、研究的便利的角度出发，笔者认为从狭义上理解电子证据更为适宜。即电子证据是通过计算机进行交易或其他行为的过程中留存在计算机及其他类似装置中的或以计算机可读的形式存在的电子记录以及产生电子记录的计算机及类似装置的真实性的事实。就目前而言，电子证据可涵盖保存在计算机或其他类似装置中的电子数据；保存在可移动的电磁或光学的介质上的电子数据；电子邮件；
10、电子数据交换中的信息；音轨；数字化图画和录象；数字化音频文件（比如，储存在MP3，WAV，REALAUDIOZ或其他格式中的电子数据）；语音邮件等形式的证据。电子证据具有如下特性：1、全球性。本世纪初，全球网络用户将突破2亿。据1999年1月26日公布的统计资料，至1998年底，全球因特网用户已达1亿5300万。其中，北美8700万，近几年平均年增长率达30-40%；欧洲3300万，近几年平均年增长率达50%；亚太地区2700万；南美400万；非洲100万；中东100万。1996年底，美国大约有40000个企业与因特网连接，预测到XX年此数字将增加约10倍。因特网覆盖范围的快速增长，首先促进了
11、电子商务的发展。据国外权威机构统计和预测，全球1998年电子商务达800亿美元，XX年有近4000亿，XX年可达XX0亿美元。其占全球商贸总额的比例，XX年将达5%，XX年约达25%.1电子商务的迅猛发展，普适计算机语言的全球化推广，必然使电子证据成为一种具有全球性的证明方法。远程传输的功能，也会使它更多地带有跨地区、跨国界的特性；2、综合性。电子证据可以象普通书证那样，以其数据内容证明案件事实；多媒体技术的运用，使其在证明过程中能够发挥视听资料的作用；对计算机系统及类似装置的真实性的证明，又使它具有物证的特点；3、易变性。网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。删改者既可能
12、是产生电子证据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能来自意想不到的计算机病毒。当然随着网络及计算机安全的加强，电子证据的易变指数将不断缩减；4、隐蔽性。一份电子文件的很可能与打印出来的复制品不是完全相同的。一些意义重大的隐藏信息只有在计算机测试中才能被捕捉到。在一些案件中，这类文件只能用产生它们的软件程序可以理解的形式来展示。即使这样，有用的信息还是有可能因为被隐藏而不易获得。因此，拥有一份文件的电子拷贝可能会比同一份文件的打印输出品产生更多信息，虽然这种打印输出品常被假想为完整的；5、可挽救性。在一些场合计算机可以按照例行程序挽救一些信息，有时，用户可能还没有觉察到，计算机系统已
13、经自行追踪和挽救了一些信息；6、微缩性。电子证据常常能以压缩形式保存。保存一张小小的的磁盘要比保存一柜子档案方便得多；毁掉它也会更隐秘。因此，与纸质证据和物证相比，电子证据更便于移动，也更易于丢失；7、扩散激增性。电子证据具有极强的激增潜力。比如，用电子邮件发送信息，要比发送纸质文件的扩散性强大得多。同时，在计算机操作中一份文件常被扩散到多个位置，对此，操作者可能还毫无查觉。因此，个别电子证据也许会被很容易地删除，发现和抹去它的所有拷贝和踪迹的并非易事。这就为寻找证据线索提供了多种可能性。二、电子证据的法律地位：一种新的证明方法按类别分析是我们认识事物的过程中常用的方法。证据的功能性分类总是随
14、着诉讼实践的发展而发展。神示证据时代之后，最早出现的证据形式应该是物证和人证，文字的普遍推广使书证成为一种重要的证据形式，在历史的嬗变中，书证中的原件被很多国家奉为最佳证据。随着录音、录象设备的广泛应用，“视听资料”又被作为一种独立的证据形式看待。分类的意义，在于独立地或从新的角度认识、对待某一事物的一个部分，将更有助于主体对这一部分的认知和应用。电子证据作为一种新的证明方法出现在证据领域，如何对其进行归类就成为一个不可回避的问题。电子证据出现之初，在我国它被当作视听资料的一部分。我国将视听资料作为一种法定的证据形式规定下来。在学术领域，视听资料通常被被定义为：“是指以录音、录象以及电子计算机
15、储存的资料来证明案件真实情况的证据。”？这一界定与古尔柏。乔丹把电子证据界定为音频、视频资料的认识在概念的种属方面恰好相反，不免使电子证据的身份显得有些扑朔迷离。同时，也使我们不得不再次审视电子证据与视听资料的关系问题。视听资料常被认为包括音像资料和电子证据。笔者认为电子证据与音像资料在诸多方面的具有不相容性：1）从资料生成的途径来看，电子证据是通过二进制对输入计算机的数字信号的智能处理产生的，音像资料是通过对模拟信号的机械处理而产生。2）从证据形态而言，电子证据往往具有原创性，除人为地伪造、变造，电子证据呈现出的往往是其在纠纷事实中的原创形态。音像资料既有在纠纷中保存下来的原创性信息，也由大
16、量事后由执法人员、律师、当事人为审判中的便利而录制的。3）从证据证明力来看，大量电子证据，如电子合同、电子提单、E-mail等是可以作为直接证据单独直接证明案件主要事实的。而音像资料必须与其他证据相互印证，不能单独直接地证明待证事实。4）从证据的审查、判断的方法看，电子证据和音像资料所需的技术手段不同。从法律角度看，它们所适用的证据判断规则差距很大。因此，把电子证据与音像资料统称为视听资料不具有科学性。就普通公民的逻辑判断而言，视听资料的内涵与音像资料更为贴切。电子证据不应列为视听资料的一种。通过电子证据的证明方法是否应从属于书证，同样是一个充满争议的问题。1982年欧洲理事会的电子处理资金划拨秘书长报告以及克莱曼和塞兹同年发表的计算机在法庭上的地位，表达了计算机记录相当于书面证据的看法。英国1984年警察与刑事证据法在第七编刑
