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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果浅谈婚外性行为的法律调整内容摘要对婚外性行为是否应该用法律来调整以及如何进行法律调整，一直以来都是学者们争议的焦点。从国外的立法经验来看，婚外性行为一般都是作为诉讼离婚的法定理由之一，但并没有哪个国家的法律对婚外性行为的受害方给予救济。本文立足于婚外性行为属于侵权行为之本质，对以国家公力介入婚姻关系之法域来调整婚外性行为的观点提出了质疑；笔者主张我国婚姻立法上应确立配偶权，从而使婚外性行为之受害方配偶能够通过侵权之诉来获得自身合法权益的司法救济。关健词婚外性行为
2、、忠诚义务、配偶权、侵权之诉在婚姻法的修改过程中，将“夫妻之间应当相互忠实、相互扶助”确立为基本原则已成为共识，但其过于抽象，虽然确立了夫妻之间的这种权利和义务、却并没有相应的责任和救济制度与之配套；因而在如何调整婚外性关系的问题上，该原则并不能解决诸如“婚外性行为应如何定性”、“应当如何维护受害方配偶的合法权益”、“应建立何种责任机制”等问题。对于这个问题，理论界存在两种不同的观点：一是用国家公权力的介入来惩治婚外性行为；一是通过设置“配偶权”、赋予受害方以侵权损害赔偿的请求权。笔者在查阅国外诸立法例之相关规定的基础上认为，以公权力的手段来惩治婚外性行为是一种恢复中世纪“通奸法”的倒退；婚姻
3、家庭关系是私法关系，所以，对婚外性关系的法律调整应当以“将该行为界定为侵害配偶权的侵权行为、并辅之以相应的责任机制”的方式进行。一、公权力的介入-对婚外性行为的法律调整的误区主张用法律的手段来惩治婚外性行为的学者认为：夫妻双方应当相互忠诚，如果一方有婚外性行为，另一方可以诉诸公安部门以排除妨害。很显然，持这种观点的学者意欲使国家公力介入婚姻家庭关系，给予婚外性行为的受害之一方配偶以公力救济。此“公力救济”之理论源自于罗马法，优士丁尼帝以第117号新敕将片面离婚分为三类，其中就有“有正当理由的片面离婚”，即指因对方有过失而提出离婚，如对方叛国、谋杀、妻通奸或夫在家通奸1或犯有其他重大罪行等，则有
4、过失的一方应受法律的制裁。2但是我们也应当看到，优帝执政的时代，是处于罗马帝政时期，罗马皇帝享有极其宽泛的权力，国家公力的“触角”延伸到社会的各个角落也是极权体制下的“正常”现象；另外，在当时的社会背景下，婚外性行为是被视为一种罪行的，故而夫妻一方有婚外性行为被规定为法定离婚的理由之一，同时国家还要对该有婚外性行为的一方予以惩罚。但是，随着社会的发展，运用国家权力惩治婚外性行为的立法模式已为现代社会所摒弃，3如果我国要通过立法、运用国家公力来惩治婚外性行为，就未免过于倒退。笔者认为，运用公法手段来保护婚外性行为之受害方的合法权益在理论上和实践上都是行不通的，具体理由如下：1.婚姻家庭关系是私法
5、关系，而婚外性行为可以说是婚姻关系的附属产物，故对于婚外性行为的法律调整应限于私法的范围，国家公力不应介入。婚姻家庭关系的私法性质已无争议，那么，作为婚姻关系之产物的婚外性行为的私法性质也应毫无置疑，所以，笔者认为婚外性行为应由婚姻家庭法或者称亲属法来调整而不应动用国家公力来规范私人生活。福柯说过，性是没有任何一种权力能够忽视的资源；权力不是属于某一个群体的有固定边界的东西，它是弥散的、无处不在的；人们的生存空间在一个自由的社会会大于在一个不自由的社会；把处置婚外性行为的权力交给国家，无疑是每一个人自由生存空间的缩小。4有的学者可能会指出，近代私法向现代私法发展的最重要的一个特征就是私法的价值
6、目标由“个人本位”向“社会本位”的转型，因此，国家公力干预私法领域是为了维护社会利益、正是私法社会化的表现。但是笔者认为，现代私法的“社会本位”之价值趋向并不是说国家公力可以任意干预私法领域，这里存在一个私人利益与社会利益发生冲突之后的价值选择问题；国家公力的介入需要找准一个切入点，且这种干预以达到消除个人利益与社会利益之间的失衡状态为已足，从而使两者能在私法关系的层面上很好地楔合。我们再来看婚外性行为，其实该行为不过是配偶一方违反了夫妻双方应该相互忠诚的义务、5给另一方配偶带来损害。所以“惩治”婚外性行为的最好办法就是将其确定为离婚的法定理由之一，并赋予受害方配偶以相应的权利，以使其能通过司
7、法救济而获得损害赔偿。由此我们不难发现，对于婚外性行为的法律调整在私法领域就能完成，受害方配偶的权利得到维护、社会公共利益也得以“修复”。62.运用国家公力对婚外性行为实施惩治的法律在现实中是行不通的。从统计上看，婚外性行为在已婚人群中占有较大的比例，例如根据澳大利亚的统计，一生中有过婚外性行为的人数在已婚者中占到43%；西欧北美国家的统计数字也都与这一比例接近。7在我国，有学者于一九八九年做过一个北京市的随机抽样调查，承认有过婚外性行为的人数比例是%.如果按年龄组来分别统计，年轻人比年长者有过这种行为的人的比例要大得多。8随着时间的推移、老一辈的谢世，有过婚外性行为的人数在已婚人群中所占的比
8、例预计还会有较大的提高。既然婚外性行为属于在人口中有相当大比例的人都会有的行为，那么一旦规定将有国家公力介入来调整该行为，则执行起来就会有难度。困难首先来自警力不足。让警察来处理可能涉及人口40%的人的某种行为是一种愚蠢的想法。这种作法是有前车之鉴的：在八十年代，北京市曾试图惩治所有观看淫秽物品的行为和行为人。警察开始行动后，立即要动用大批旅馆饭店作为临时拘留所，因为监狱、拘留所已经很快就爆满了。最后整个行动不得不落了一个虎头蛇尾的结局。我们应该从中吸取的一个教训就是：要动用国家公力惩治某项行为时，首先应当了解这种行为在人口中所涉及的范围、比例。如果在没有统计资料为依据的情况下贸然立法，就可能
9、出现有法不依的现象。若订立了用国家公权力惩治婚外性行为的法律、而实际上又执行不了，就会极大地伤害法律的严肃性。3.从理论上来讲，建立惩治婚外性行为的法律也是不适当的。前文已论及，惩治婚外性行为的法律，其实质必定是通奸法，且已为时代所抛弃。那些主张在修改婚姻法时恢复通奸法、惩办通奸者的学者们的想法无外乎：即使从统计上看，婚外性行为并不是一种普遍的社会现象，但这种行为的社会负面影响十分深远，所以该惩办的行为还是要惩办。在笔者看来，这种恢复专门针对婚外性行为的通奸法的立法态度无疑是一种倒退，是犯了道德论的立法思想的错误；其实，将婚外性行为规定为法定离婚理由之一、并对受害的一方配偶辅之以配偶权的保障已
10、经是对婚外性行为的最好惩治办法了。在人类的立法思想史上，有道德论和效果论这两种思路。道德论的立法思想是由美国人Comstock所创，其要旨为：某种活动只要按传统观念看是错误的、不道德的或邪恶的，就 有足够的理由禁止这一活动，比如同性恋活动和堕胎行为；法律的目标就是为了区分有罪与无罪的行为，惩罚有罪，保护无罪，惩罚邪恶，奖赏美德。效果论的方法思想是由英国学者Wofinton提出来的，其主张：如果对某种行为的法律禁止比起允许这种行为会造成更有害的后果，那么就应当允许这种行为，即使这种行为是错误的或不道德的。道德论者的目标在于根据道德标准奖惩当事人；9效果论者的目标则是最大限度地减少当事人所受的伤害
11、，无论他们的道德状况如何，他们的行为什么样的。10那种要以国家公力惩治婚外性行为的立法思想即有浓重的道德论的立法思想的味道，持这种观点的学者较少考虑如何减少当事人所受到的损害、较少考虑法律处罚对当事人所造成的后果。以康斯托克主义为鉴，我们应该检讨我国的立法思想，避免落入以法律提升人的道德的陷阱。11对于婚外性行为，无非有两种立法态度：一种是因势利导，以当事人有可能得到的最佳结果为标准来制定法律，如西方许多国家已经或正在设立的家庭伴侣关系法；另一种出于某种道德义愤，对当事人加以无情打击，比如恢复通奸法。从维护当事人最大利益的原则出发，我们的立法者应当尽量采取前一种立场。但遗憾的是，道德的义愤总是
12、更能蛊惑人心，使事情向着非理性的方向发展。非理性一向是人性中一种可怕的力量，会赢得广泛的支持，“文化大革命”中道德纯净倾向就曾达到疯狂的程度。这一点反映在当前的立法思想上，就是道德论和效果论之争。相信有良知的人们通过自己的思考和判断，能够分辨这两种立场的优劣高下，从而摒弃道德论的立法思想，按照当事人最大利益原则来制定我们的法律。二、国外关于婚外性行为的法律调整从世界各国和地区的立法例来看，一般均由民法中的婚姻家庭法这一部分来调整婚外性行为，而且婚外性行为也是外国法中最为常见的法定离婚理由。我国在修改婚姻法时可以之为鉴：意大利民法典第149条规定：“在配偶一方死亡时以及在其他法律规定的情况下12
13、婚姻解除。”这说明意大利民法规定，除非配偶一方死亡或被宣告死亡，并不允许解除婚姻关系；不过依该民法典第150条的规定，允许夫妻双方分居且分居得以诉讼或协议的方式进行。意大利民法典所规定的诉讼分居，除“分居”与“离婚”的不同之外，在法定理由和具体操作上与其他国家规定的诉讼离婚并无二致。意大利民法典第151条第二款规定：“法官在宣告分居的同时，根据实际情况的需要和当事人的请求以及配偶一方违反婚姻义务的事实，宣布他为分居的责任人。”那么哪些是法定的婚姻义务呢？该法典第143条、第147条、第156条分别规定了夫妻间的相互权利与义务、对子女承担的义务和分居后夫妻相互间扶养的义务。其中，第143条第二款
14、规定：“依据婚姻的效力，夫妻间互负忠实的义务、相互给予精神和物质扶助的义务、在家庭生活中相互合作和同居的义务。”由此可知，在意大利，违反夫妻相互忠诚的义务被作为诉讼分居的法定理由，而婚外性行为显然是违反夫妻之间相互忠诚的义务的，所以，如果配偶一方与他人通奸，则对方有权以此为由向法院诉请分居，且法官得据此宣布该通奸之配偶为分居的责任人，由其向受害方配偶承担相应的责任。德国民法典只规定了诉讼离婚这一种方式，其法定理由有三：破裂原则-最短分居期间、破裂推定和分居生活。该法典第1565条规定：“婚姻如果破裂，可以离婚。如果婚姻双方的共同生活不复存在并且不可能期待婚姻双方重建此种共同生活，婚姻即为破裂。
15、如果婚姻双方分居未满一年，则只在由于婚姻另一方的个人原因而使持续该婚姻对申请人而言将成为无法忍受之严酷状态的情形，方可离婚。”虽然德国民法典没有明确对婚外性行为作出法律调整，但实际上其第1565条第二款中所指之“婚姻另一方的个人原因”就已包括了一方配偶发生婚外性行为的情形，只不过德国民法典对婚外性行为是否能作为诉讼离婚的理由规定了十分严格的条件，即必须是婚外性行为会导致这样的后果：若法官不判决准许离婚，则对受害方来说，维持婚姻将成为无法忍受之严酷状态。在法国，1804年拿破仑法典第229条规定：“夫得以妻通奸为理由，诉请离婚。”第230条规定：“妻亦得以夫通奸且于夫妻共同居所实行姘居的理由，诉
16、请离婚。”但到了1975年法国政府废除了此种不平等的规定。修改后的法国民法典第242条规定：“夫妻一方，因另一方反复严重违反婚姻权利与义务的事实，致使夫妻共同生活不能忍受时，得请求离婚。”这说明法国民法典仍然将婚外性行为作为诉讼离婚的法定理由，只不过废除了旧法典中男女不平等的规定。日本民法典则对婚外性行为规定得十分明确，依其第770条第一款第1项的规定，夫妻一方在配偶有不贞行为时，可以提出离婚。瑞士民法典对通奸行为规定得更加详细，其第137条规定：“通奸配偶一方与他人通奸，他方可诉请离婚；有诉讼权的配偶，在其知悉可离婚原因的六个月内，或在发生通奸的五年内，或提起诉讼，逾期因时效而消灭；事前同意或事后宽恕通奸的配偶，无诉讼权。”台湾民法第1052条第二款规定，夫妻一方与他人通奸者，他方得请求离婚。13另外，英国196
