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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果浅谈侵权责任法中的不可抗力抗辩及其适用 关键词: 不可抗力 灾事纠纷 抗辩事由 侵权责任法 内容提要: 不可抗力作为一项重要的民事责任抗辩事由，在我国相关法律中作有明确规定，但对其理解与适用仍有不少模糊之处。在侵权法领域，不可抗力抗辩的规范目的在于确定特定主体在多大范围内对自然现象、社会事件等外在原因引发的损害负责，不可抗力的构成要件亦应依此进行细化解释。不可抗力为因事而异、因地而异、因人而异与因时而异的法律概念，应在个案中结合具体案情并进行利益衡量，以确定是否
2、构成不可抗力及行为人能否免责或减责。不可抗力在不同的归责原则下有不同的发挥作用的机制，法律效力亦有区别，须进行类型化分析；侵权责任法中对不可抗力抗辩的一般规定较为合理，但在无过错责任领域扩大其适用范围的作法，在立法政策上是否妥当，尚有推敲的余地。 引 言 从XX年的四川汶川地震，到今年的青海玉树地震以及甘肃舟曲特大泥石流，有关灾事纠纷特别是建筑物及其他构筑物倒塌引发的人身损害纠纷能否进入诉讼程序，官方、理论界及实务界都有不同的认识，也曾成为舆论关注的焦点。但实践中绝大多数灾事纠纷案件都经历了暂不受理或暂缓立案的命运，诉讼外调解、和解与协调这些非正式程序则被广泛利用来平息纠纷。在此我们并不否定法
3、院在特殊情事下采取消极姿态的合理性，也绝不怀疑政府主导的社会救助是解决灾后重建诸问题的有效措施，更不否认责任保险制度所起到的积极作用。但这都不能成为阻碍理论界对相关法律问题继续进行深入研究的理由，特别是考虑到巨灾保险机制在我国尚未建立，仅凭国家救助又会不恰当的使政府财政负担激增，其能否充分补偿受害人的损失也存在疑问。另外，任何一个正义的法律体系均不能容许严重违法的企业或个人逍遥法外，法律上对有责任者的纵容可能会给将来带来更大的灾难。因此建立包括国家救助、商业保险与侵权损害赔偿等在内的多元救济救济机制是必要的，也是可行的。除了地震，近些年来在各地频发的巨大灾害如非典、雪灾、暴雨、山体滑坡、泥石流
4、等也一再给传统法律提出严峻的挑战。其中一个重要问题便是在灾事纠纷中侵权责任能否成立及其范围如何确定，而此与传统民法上不可抗力这个概念密切相关。因此在一般意义上研究不抗力抗辩的效力及其限度，可对今后类似灾难发生后如何解决相关纠纷提供有益的思路。 依法律规定和学理共识，不可抗力为民法责任构成中一种重要抗辩事由，我国民法通则、合同法及刚施行的侵权责任法中都对其作有明确规定，而在一些特别法如环境保护法、电力法、邮政法中，对不可抗力的范围与效力也有特殊规定。但学界之前对不可抗力的研究多集中于合同法领域，且对不可抗力的诸多具体问题如判断标准、构成要件、具体类型与法律效力等仍存有分歧；另外，与民法通则相比，
5、侵权责任法可谓大大拓展了不可抗力抗辩在高度危险责任中的适用范围。那么这些条文的表述是否妥适，体系的安排是否合理，立法政策的选择是否恰当，均为立法论上需要考虑的重要问题。本文拟以侵权责任法为中心，阐述不可抗力的内涵与外延，为不可抗力抗辩确立规则、划定边界，明确其在过错责任领域与无过错责任领域适用场景的差异，并对我国侵权责任法中的相关规定进行解释、反思与展望。 一、不可抗力之概念检视与本质探究 概念检视 不可抗力制度肇始于罗马法中的看管责任。罗马法中将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为事变或意外事件，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。事变分为轻微事变和不可抗力两种，不可抗力是指行为
6、人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、火灾、坍塌、搁浅、海盗、敌人入侵等。若因不可抗力而致使物品灭失或给付不能时，债务人可以据此免责，“被偶然事件击中者自担损失”之法谚即源出于此。罗马法的这一制度为后世大陆法系各国立法所承继，我国亦不例外。我国民法通则除了规定不可抗力的法律效力，即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”，还对其概念与构成要件作出了立法解释。1999年颁行的合同法第117条中沿袭了此种模式和基本表述，并在效力的规定方面有所完善，即“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，而非不加区分的全部免责。新近出台的侵权责
7、任法则只是在第29条简要的规定“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据我国民法通则中所作的立法解释，不可抗力应被界定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但这一经典表述并未完全廓清不可抗力的内涵与外延，至少还有如下两个问题需要探讨： 其一，“不能预见、不能避免与不能克服”的判断主体与判断标准如何？对此学界有主观说、客观说与折衷说三种观点。主观说以当事人主观上应注意的程度为标准来认定不可抗力，即主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，当事人主观上已尽了最大努力，但仍然不能阻止损害后果发生的，则已发生的事件即为不可抗力。客观说认为不可能预见和避免的客观
8、现象之要素有二：一是不可抗力与当事人主观意志无关；二是不可抗力为非经常发生的事件。但由于绝大多数自然现象与社会事件均与个人的意志无关，因此客观说又不得不用“一般人无法抵御”等术语限缩不可抗力的范围，这其实已将客观现象与人类防范风险的能力相联系，只不过在判断上采取了“一般人”、“理性人”的标准。我们认为，主观说过于强调个体差异，与现代侵权法将行为人主观心理状态客观化的趋势相悖，并会赋予法官过大的自由裁量权；而客观说的缺陷在于完全忽视主体认知能力的差异，除了过于僵硬外，也为一些具有专业技能或经验丰富而预见能力较高者逃避责任提供借口。所以，我们认为折衷说更为合理，可资采信，即对某种客观现象是否属于“
9、不能预见、不能避免与不能克服”，原则上以一般理性人的标准来判断，例外情况下采取较高的特殊标准。这一方面既可为法官提供统一简便的裁判规则，又能适度保障结果的公平；另一方面由于不可抗力抗辩的主要功能即在于否定行为人的过错，而折衷说与对行为人过错的判断基准相契合，法官也不至于在对不可抗力与过错的界定上出现断裂与矛盾。 其二，“不能预见、不能避免与不能克服”的客体，是仅指客观现象本身，还是应包括其可能造成的损害？我们认为应以后者为是。因为不可抗力并非自然科学上的概念，而是要实现一定目的之法律概念，只有将客观现象与相应损害相联系，才能彰显其法律规范的意义。很多自然现象和社会事件本身均是不能预见、不能避免
10、与不能克服的，但唯有那些严重干扰人类生活秩序并造成相应损害的客观现象才有资格、有必要被界定为不可抗力。比如飓风本身与法律无任何关系，只有当其吹倒某人的房屋又致他人损害时，才有讨论其是否为不可抗力的必要。可见，纯粹的客观情事并无法律价值，只因其关涉到人有价值的行为，尤其是它造成的损害与民事主体之作为或不作为密切相关时，才能成为决定是否归责的重要因素，若不将对损害的评价纳入进来，就会使不可抗力在实践中丧失作为法定抗辩事由的意义。 本质探究 尽管民法通则对不可抗力的概念作出了立法解释，但仍未能克服此法律概念的不确定性，因此须在个案中依价值判断予以具体化，而此又离不开对不可抗力之本质与功能的探究。如果
11、说合同法中规定不可抗力的功能在于促使人们从事交易时充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险分担问题，那么侵权法中将不可抗力作为抗辩事由的主要目的即在于平衡个人之行为自由与处于不可抗力威胁下的大众利益。若强求行为人对其不能预见并不能避免与克服的损害负责，虽有利于对受害人的保护，但在道德层面却有失公平、违于正义，在经济层面也会限制自由、阻碍创新，更与整个私法奉行的意思自治原则相悖。我们认为，不可抗力之本质在于确定特定主体在多大范围内对自然现象、社会事件等外来原因引发的损害负责，也即行为人在多大程度上承担抗拒自然灾害与保护他人人身和财产不受自然灾害侵扰的注意义务。在确定这个度时，不仅
12、须考虑个人自由与社会安全的调和，还应顾及防范风险的成本与相应收益的比较。而这个度正是确立不可抗力抗辩能否成立的关键，也决定着对不可抗力构成要件的解释。总之，不可抗力非纯粹的事实问题，而是牵涉价值判断与利益衡量，因此，赋予法官自由裁量权以使其在个案中进行政策考量是不可避免，也是必要的。 还应当注意的是，不可抗力绝不是一静态概念，而是随经济发展、时代变迁与技术进步而不断发展、变化的动态概念。首先，由于不可抗力归根结底是要解决应否归责的问题，其效力必然随着损害赔偿法的功能变迁而有所变化。在自由经济占主导地位的时期，不可抗力抗辩与过错责任原则的内在一致性决定了它有着广阔的适用空间。但时至今日，人们对社
13、会安全的需求与日俱增，无过错责任开始与过错责任分庭抗礼，侵权法亦开始强调其填补损害与分散风险的功能，这必然导致不可抗力抗辩适用范围的限缩。由此在归责原则多元化的背景下去反思罗马法时代“谁也不能对偶然事件负责”、“只能由被偶然事件击中者自担损失”的法谚，应有必要。其次，在当今时代，科学技术的发展拓展了人类的活动空间和自由度，提高了人类认识自然与防范风险的能力，不少在前人看来是无法预见的自然灾害，现在能够有所预见；原来无法避免与克服之损害，现在亦能以较低的成本与合理的措施加以防范，而且这一趋势还将持续下去。因此，不可抗力的外延有逐渐缩小的趋势。 二、不可抗力之要件分析与类型整理 要件分析 1不能预
14、见。某类客观现象及其造成的损害结果能否被合理预见是判断行为人注意义务存在与否的关键。其一般应以善良第三人的通常认识标准来判断，但对于负有特殊义务和责任的人，则应以具有专业知识和能力的人的认识标准来判断，即采取抽象标准与具体标准相结合的方式。完全不能预见当然构成不能预见，如突发之大地震、泥石流、山体滑坡等均属之；至于不能准确预见，则须在个案中结合不可抗力的其他构成要件综合性的予以认定，此在实质上为价值判断与利益衡量的过程。如某一地区夏季多雷雨天气，则在此地经营高尔夫球场者就应对不时来临而又无法准确预见之雷电做好防范，否则应对被雷击球员事件所致损害承担赔偿责任；在地震频发地区，建筑物的设计标准自应
15、有相应要求，但对某一次不能准确预见的高强度地震造成的损害，建筑物之设计人、建造人并不会因未特别提高建筑标准而承担赔偿责任。可见，关键在于不能准确预见的程度是否足以使行为人无法采取合理措施防止损害发生。 在实践中判断某类灾害事件的可预见性时，可参酌之具体因素除包括某特定地区的地质条件、地理环境、气候状况等情况外，还应注意的是该地区历史上是否曾发生过类似的自然灾害。英美法的许多判例使用“前所未有”、“史无前例”、“突如其来”等词语限定不可抗力的范围，其反映了法官以曾经发生的事实为基础推定行为人对再次发生之相同事实应可预见的逻辑。我们认为，曾经发生只能作为事件可以预见的一类证据，但不可将其绝对化。比
16、如史无前例之暴雨确实可以构成不可抗力，行为人对其依原来经验修建之堤坝无须承担被冲垮的责任。但即使非为前所未有，而是百年一遇之暴雨也可能构成不可抗力，在此应考虑的是某类客观现象的发生频率、间隔时间等因素。此外，还必须考虑到随着科学技术的发展，人类认知能力与防范风险的能力得以迅速提高，即使某类事件从未发生也并不代表其当然不可预见。判断时仍应以事件发生时的科技水平为依据，以一般人获得信息的可能性与及时性为标准，综合考虑历史与现今，以在个案中获得较为合理的结果。 不能避免与不能克服。不能避免与不能克服是指行为人不能采取合理措施阻止某类客观现象的发生及消除或减小其损害后果。有学者认为，只有在行为人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免损害事实的发生时，才构成不能避免与不能克服。5我们认
