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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果浅析诉讼的发现意义摘要 诉讼的目的是解决纠纷，诉讼的争辩焦点是案件事实，诉讼的核心是诉讼程序，诉讼的生命在于公正，公正依赖于诉讼模式的选择。不仅“重实体法轻程序法”是错误的，就是把诉讼法认为是程序法本身也是错误的。诉讼具有重要意义，发现就是其中的一种。诉讼发现事实、发现真理、发现正义、发现法律，诉讼是法律之母。关键词 诉讼；发现意义；法律漏洞诉讼，要而言之，是指裁判机关在有关人员的参与下，依法定程序裁判纠纷的活动。诉讼具有重要意义，发现就是其中的一种。一、诉讼发
2、现事实诉讼的目的是裁判纠纷，裁判纠纷要以事实为根据、以法律为准绳。相比较而言，法律写在法典里或法律上，白纸黑字，较为清楚，但事实却不然。案件事实，对于当事人来说，当事人不仅由于案情复杂在客观上难以全面了解事实、认识事实，而且由于感情用事在主观上会误解事实、隐瞒事实，对于律师等代理人来说，为了庭审攻防策略的需要和诉讼制胜的目的，他们会裁剪事实，如强调对胜诉有利的事实，而掩盖对胜诉不利的事实。由于认证技术水平和合法取证要求等的限制，也给案件事实的认定带来困难。对于裁判者来说，他们事非亲历，不了解事情的来龙去脉和前因后果；他们既不是当事人，也不是证人，有时还不能主动取证，他们只是通过阅读卷宗而对案件
3、事实略知大概。所有这些都决定了正确认定案件事实，了解案件真相，既十分困难，又极其必要，所以，裁判案件首先要认清事实。实践证明，这就离不开诉讼，诉讼有利于发现事实。这是因为，诉讼是原告被告，两造俱备，一正一反，正反互补，兼听则明，能使事实揭示得更全面。从正反两方面看问题，是辩证法的基本要求和主要方法，辩证法源自对话辩论，它充分运用于法庭诉讼，有利于全面正确地认识事物和认清事实。诉讼是一种对抗机制、竞争机制，当事人相互质证、相互诘问、相互争辩，事实必须争辩，事实愈争辩愈明。诉讼是摆事实、讲道理，用事实讲道理，以事理服人，只有有理的事实、能够说服人的事实才是诉讼认可的事实。诉讼是开放的，它不预设结论
4、，结论经由提出证据、发表意见、意见交锋、相互沟通等以后作出，这有利于保证事实认定的公正性。诉讼是一种过程，一旦启动，就会排除外在的干预，按其内在的逻辑力量自动展开，直至事实水落石出为止。这有利于保证事实认定的客观性。案件事实是诉讼争辩的焦点，诉讼的过程是一个对案件事实的争辩不断集中、抓住要害、逐步清晰、逼近真相的过程。如XX年发生的李丽云案就是如此。在案件的处理中，刚开始双方争辩的焦点是：“只有亲属签字才能手术”的规定是否合理合法。北京朝阳医院认为是由于肖志军拒绝签字，向有关部门汇报请示后被指示不签字不给手术，结果才导致李丽云因难产致死。医方还委托北京中天司法鉴定中心对本案进行了司法鉴定，鉴定
5、结论也认为，医方对患者李丽云的诊疗过程中存在的不足与患者的死亡无明确因果关系。但同是医生的陈晓兰看完全部资料以后，认为李丽云的死亡并不是所谓的“丈夫拒签字”而导致的，而是一桩典型而可怕的医疗事故。这样一来，双方争论的焦点，就由法律问题，即“亲属不签字就不给手术”是否合理合法的问题，转移到了关键事实问题。尽管肖志军拒绝签字的事实十分清楚，但不能因此就简单地把李丽云母子的死亡归因于肖志军的拒绝签字。这是不合常情常理的，还要进一步查明肖志军为什么不顾李丽云母子的生命安危而拒绝签字？这背后的真正原因是什么？XX年7月17日在北京市朝阳区法院开庭审理中调查发现，李丽云得的只是一般性感冒肺炎，她自己也是前
6、往呼吸内科就诊的，但空白病历和涂改后的病历证明，医方未经仔细检查，就误认为怀孕9个月的李已足月临产，随即被转往妇产科，要求进行剖腹产。当时李丽云拼命挣扎，拔掉身上的管子，哀求不要手术，与李只是同居关系并非夫妻的肖志军也认定医方误诊、救治不当，因而拒绝签字，结果在双方在“只有亲属签字才能手术”的争执中导致她们母子死亡。所以李丽云母子死亡的真正原因不是肖志军拒绝签字，而是医方误诊、救治不当，所以事故责任应当由医方承担。参见XX年7月17日北京市朝阳区法院的开庭审理。这正应了那句老话，事实胜于雄辩，事实决定诉讼。诉讼是为了弄清事实，怎样能够更好地弄清事实就选择设计怎样的诉讼模式。由于当事人为了保护自
7、己的合法权益，会更加积极、不遗余力、甘冒风险、甚至忍受剧痛去弄清事实，拿出铁证来，这直接导致了审判模式的改革，即由职权主义改革为当事人主义，实行“谁主张，谁举证”的诉讼制度。诉讼的核心是程序，即审理案件的形式、规程和顺序。有时为了查明事实，案件要经过一审、二审、再审等诉讼程序。这一套套程序犹如道道关卡、层层过滤、步步进化，有利于去伪存真、去粗取精、纠错防偏，能使事实不断精确，接近真相。如轰动一时的刘涌案就是如此。在一审、二审和再审中，刘涌等被告人是否受到刑讯逼供都是重要问题，直接决定着对他们的定罪量刑。在一审中，刘涌等被告人当庭翻供，并指控侦查人员对他们刑讯逼供。其辩护人要求法庭“认真调查此事
8、”，认为“如果本案的刑讯逼供问题不予彻底查清，无论判处被告人何种刑罚，其判决都无客观、公正可言，也不可能经得起历史的考验”。但一审法院在判决书中判定：“上列被告人及其辩护人提出的公安机关在侦查阶段有刑讯逼供行为，经公诉机关调查，认定公安机关有刑讯逼供行为的证据不充分，对此辩护意见不予采纳。”结果，判处刘涌死刑。参见铁岭中院铁中刑字第68号刑事附带民事判决书。刘涌等人以公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况，口供取得方式违法为由，提出上诉。刘涌的辩护人向法庭提交了数份书面证人证言，这些证人都是曾经负责看管刘涌等被告人的武警战士，他们证明刘涌等被告人在被羁押期间曾受到过预审人员的各种刑讯逼供行为。
9、辩护人对这些证人的书面证言逐一进行了公证。二审法院不公开审判后判定：“关于上诉人刘涌、宋健飞、董铁岩及其辩护人所提公安机关在对其讯问时存在刑讯逼供行为的理由及其辩护意见，经查，此节在一审审理期间，部分辩护人已向法庭提交相关证据，该证据亦经庭审举证、质证，公诉机关经调查认为：此节不应影响本案的正常审理和判决。二审审理期间，部分辩护人向本院又提供相关证据，二审亦就相关证据进行了复核，复核期间，本院询问了涉案被告人、询问了部分看押过本案被告人的武警战士和负责侦查工作的公安干警。本院经复核后认为：不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况。”据此改判刘涌死缓。参见辽宁高院辽刑一终字第152号
10、刑事附带民事判决书。该判决公布后，全国一片哗然，公众纷纷质疑，促使最高人民法院依照审判监督程序提审该案。网 最高人民法院在判决书中认为：“对于再审被告人刘涌及其辩护人提出的公安机关在本案侦查阶段存在刑讯逼供的辩解及辩护意见，经查，庭审中公诉人出示的参与刘涌一案的预审、监管、看守人员的证言证明，公安人员未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供；辽宁省人民政府依法指定的鉴定医院沈阳市公安医院XX年8月5日至XX年7月9日对刘涌及其同案被告人先后进行的39次体检病志载明，刘涌及其同案被告人皮肤粘膜均无出血点，双下肢无浮肿，四肢活动正常，均无伤情。刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取
11、证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾，不予采信。据此，不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供，刘涌及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。”最终判处刘涌死刑。参见最高人民法院刑提字第5号刑事判决书。这就说明，诉讼以事实为中心，随事实而转移。上述案例，也许还有争议之处，但这种争议本身恰恰就在于案件的事实真相究竟是什么，如何才能更好地发现案件的事实真相。案件事实真相是诉讼所要求解的未知数和认知的必然王国。为此，就必须诉诸诉讼，通过诉讼发现事实真相。二、诉讼发现真理法律，从根本上说是真情和至理；法庭，从本质上说，是讲理的地方，但这些最终都要落实到诉讼中才能真正实现。诉讼
12、，就像剧场表演，1人物针锋相对，矛盾重重展开，情节扣人心弦，结局扑朔迷离，真理不断明了。诉讼的过程，就是讲理争理的过程，发现真理的过程，诉讼发现真理。如莎士比亚的名剧威尼斯商人就很好地说明了这个问题。夏洛克对安东尼奥提出：在契约里写明，您在什么日子什么地点，还我这一笔钱，如果违约，我将在您身上任何部分割下整整一磅肉，作为处罚。怎么样？安东尼奥同意签约。可后来，由于安东尼奥的商船失事，不能如期还钱，夏洛克就提起公诉，要安东尼奥履行原约。在法庭上，剧中人是这样理论的：一开始，公爵对夏洛克戴高帽子，好言相劝：现在你虽然坚持着照约处罚，一定要从这个不幸的商人身上割下一磅肉来，可真到了那时候，你不但愿意
13、放弃这一种处罚，而且因为受到良心上的感动，说不定还会豁免他一部分的欠款。但夏洛克根本就不吃他这一套：一定要照约执行处罚，要是殿下不准许我的请求，那就是蔑视宪章，我要到京城里去上告，要求撤销贵邦的特权。巴萨尼奥也想与夏洛克通融一下：借了你3000块钱，现在拿6000块钱还你好不好？但夏洛克仍然没有丝毫通融的余地：我只要照约处罚。他甚至扬言：把整个威尼斯给我，我都不能答应。夏洛克的蛮不讲理、冷酷无情、心毒手辣已自曝无余。夏洛克的冷酷无情，激起了众人的愤慨和斥骂，但夏洛克依然漠然视之：除非你们能够把我这一张契约上的印章骂掉，否则像你们这样拉开了喉咙直嚷，不过白白伤了你们的肺，何苦来呢？我在这儿要求法
14、律的裁判。既然夏洛克口口声声要求法律的裁判，公爵只好差人去请法官出庭裁判。鲍西亚一出场，仍是对夏洛克抱有希望，希望他应该慈悲一点。但夏洛克反问：为什么我应该慈悲一点？把您的理由告诉我。鲍西亚告诫他：我们既然祈祷着上帝的慈悲，就应该按照祈祷的指点，自己做一些慈悲的事。我说这番话的意思是，希望你能够从你的法律立场上作几分让步。可是如果你坚持原来的要求，那么威尼斯的法庭是执法无私的，只好把那商人宣判定罪了。夏洛克乍听一喜：我只要求法律允许我照约执行处罚。夏洛克对他心目中的所谓法律信誓旦旦。巴萨尼奥不愿安东尼奥代己受罚，于是向鲍西亚提出：我愿意替他当庭还清，照原数加倍也可以。要是这样他还不满足，那么我
15、愿意签署契约，还他十倍的数目，拿我的手、我的头、我的心做抵押。要是这样还不能使他满足，那就是存心害人，不顾天理了。请堂上运用权力，把法律稍为变通一下，犯一次小小的错误，干一件大大的功德，别让这个残忍的恶魔逞他杀人的兽欲。但鲍西亚说：那可不行，在威尼斯谁也没有权力变更既成的法律。要是开了这一个恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事情都可以干了。这是不行的。这使夏洛克更加坚信法庭会判照原约履行，并对自己有利。禁不住地赞扬鲍西亚：聪明的青年法官啊，我真佩服你！鲍西亚给了夏洛克一次机会：好，那么就应该照约处罚；根据法律，你有权要求从这商人的胸口割下一磅肉来。不过，还是慈悲一点，把三倍原数的钱拿去，让
16、我撕了这张约吧。但夏洛克拒绝了：不急，等他按照约中所载条款受罚以后，再撕不迟。所以现在我就用法律的名义，请您立刻进行宣判，凭着我的灵魂起誓，谁也不能用他的口舌改变我的决心。夏洛克已被鲍西亚一步步地“请君入瓮”了。众人再次向夏洛克求情，但夏洛克报仇心切，急不可耐：别再浪费光阴了，请快些儿宣判吧。夏洛克连最后的机会也拒绝了，他不给别人让步，自己也没有了退路。于是鲍西亚宣布：那商人身上的一磅肉是你的，法庭判给你，法律许可你。夏洛克不明就里，还在赞不绝口：博学多才的法官！判得好！来，预备！夏洛克越陷越深，至此，已别无选择了。就在此刻，鲍西亚突然话锋一转：且慢，还有别的话哩。这约上并没有允许你取他的一滴血，只是写明着“一磅肉”。所以你可以照约拿一磅肉去，可是在割肉的时候，要是流下一滴基督徒的血，你的土地财产，按照威尼斯的法律，就要全部充公。这下夏
