法律推理的基本理论研究（下）_1

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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果法律推理的基本理论研究（下） 法律 推理的定义 分析 法律推理是一个反映各类法律推理活动“总和”并从这一总和中抽象出来的概念。从这个意义上说，它是该类活动的“简称”，所以必然要舍弃一些同类活动中非共性的东西，而集中反映该类活动的共性或本质。惟其如此，才能用这个简称“把许多不同的、可以从感觉上感知的事物，依照其共同的属性把握住。” 我们按这个要求来分析一些法律推理的定义。 1、若干法律推理定义分析 定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的

2、判断得出另一个未知的判断。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。” 沈宗灵主编：法 理学 研究 ，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。 定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提得出某种法律结论的思维过程。” 张文显著：二十世纪西 方法 哲学 思潮研究，法律出版社1996年版，第016页 定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活

3、动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦： Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer 定义4：“法律推理可以被分析为不是 自然 或 社会 过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证过程。一般而言，论证所描述

4、的是形成理由、得出结论以及将它们 应用 于一种正在思考的情况的活动或过程。在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心 内容 。而法官也从事着论证活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证。” Kent Sinclair， “Legal Reasoning： in Search of an Adequate The ory of Argument”， California Law Review，9， 。 定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况

5、下怎样合理地行为。应用规则是法律活动的核心，而对该过程的理性结构进行研究是解释作为实践理性一个分支的法律推理的特征的核心。” NEil MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory 定义6：“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。”“法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。” 美史蒂文？J？伯顿著：法律和法律推理导论 定义7：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。” 解兴权：论法律推理， 中国 社会 科学 院博士论文，1998年5月 定义1、2、3、4都指出法律推理的属概念是思维活

6、动或过程，而定义6、7则把这个属概念确定为“运用法律理由的过程”或“证成过程或证成方法”。让我们分析一下定义6.在把握法律推理概念时，法律理由确实一个非常重要的概念。法律理由既存在于规则中，又存在于原则中。这表明法律理由具有层次性，较低的理由应当服从于更高的目的。法律理由的强弱之分使不同的法律理由之间具有一种竞争关系，法官的推理在某种程度上是对不同的法律理由作出权衡，从而作出更具权威性的结论。但是，把法律推理仅仅说成是运用法律理由的过程，似乎忽略了它还是一个制造法律理由的过程。实际上，法律推理通过将大前提和小前提结合起来得出一个必然的或可以接受的结论，也就是提出一种新的法律理由。就是说，法律理

7、由虽然存在于作为大前提的法律规则和原则中，也存在于作为小前提的案件事实中，然而，法官的推理决不只是发现这些理由，而是在将大小前提结合起来的过程中，运用理性思维的加工能力提出适合于具体案件的特殊法律理由。显然，如果不把法律推理理解为一种思维活动，是很难理解它对法律理由之创造性的。 定义7的 问题 与定义6相似。“证成”这个概念译自 英语 justify，汉语里并无可与其确切对应的词，我们只能从其经常出现的语境中推测其具有“证明”和“论证”的含义。但它和我们一般所理解的“证明”还有一些区别。 “证成”在定义7中的意思主要还是“论证”或“证明”相关材料与判决具有同一性。所以定义7的这个“属概念”与定

8、义6的“法律理由”一样也是假的。它们都不是属加种差定义，因而没有揭示法律推理的本质属性。与“推理”最邻近的属概念只有“思维”，不用这个属概念就无法反映推理之理性认识的共性或本质。定义6和定义7回避“思维”概念，也许是为了强调法律推理的实践性。如果真是这样，说明作者尚未理解思维内在地包含着目的性和现实性，没能看到法律推理在思维与实践基础上的统一性。关于法律推理与证成的关系，P.沃尔格伦认为，法律推理是从情境开始到作出决定的过程，这个完整的过程又包括证成阶段、法律查询和解释阶段、规则适用阶段、评价阶段和决定阶段。证成包括对相互冲突的事实和法律因素相关性的识别、判定，解决缠绕在其中的不确定性问题。

9、因此，以运用法律理由和证成来定义法律推理，存在着定义过窄或以偏概全的缺陷。 定义1明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的“未知的判断”。其他的定义则没有明确指出这一点。尽管定义2“得出某种法律结论”，定义3“作出最佳决定”，定义4“形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况”，定义7“推导和论证司法判决”，也可能包含着“新知识”的含义。然而，法律推理的定义应该明确地分享推理之知识创新的共性。 定义1对法律推理主体的规定比较宽泛，其他的定义无论明确提出与否，似乎都把法律推理的主体规定为特定的法律工作者。给法律推理下定义似乎还是外延宽一些好，把非职事的法律推理也包括进来，这样有利于全

10、面把握法律推理的本质。例如，定义7的作者由于强调“负有推论责任的特定法律工作者是司法审判活动的主体”，而得出“只有他们作出的推理才是权威性的。因而也只有他们所作的推理才具有规范性意义上的价值。正是法律推理的权威性才赋予法官判决的最终性”云云，就夸大了由权威机关所赋予的权威性在法律推理本质特征中的地位。殊不言权威性不是法律推理的最本质的特征，而且就权威性本身而言，它也主要不是由司法机关的权威性所赋予的，而是正当理由所带来的副产品。即使在司法推理中，我们也已经知道，比如在当事人主义审判结构中，律师作为法律推理主体的地位远比法官更加重要。 定义1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活

11、动，特别定义3明确提到了立法起草过程的情况，而定义7的外延过窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的关系。如果把法律推理仅仅限定为“论证司法判决”，它只能是司法推理的定义。如前所述，诉讼法学意义上的司法推理与法理学意义上的法律推理在主客体、内容、方法、范围等方面都有明显区别。尽管我们可以从司法推理的角度来研究法律推理的一般本质，但下定义必须注意一般概念和特殊概念的区别。否则，用研究司法推理来代替法律推理，然后又把司法推理的特征强加到法律推理头上，就有可能歪曲或遗漏各种法律推理的共同本质。 除了定义1，其他定义都没有使用“逻辑”这个词，并且对法律推理“前提”作了比较宽泛的规定，这为法律推理概念同时容

12、纳逻辑和经验提供了条件，并且为思维活动和实践活动在法律推理中的融合奠定了基础。 定义3、4、6、7都强调了法律推理是运用法律理由的过程，这确实是法律推理区别于神明裁判、专制擅断的一个突出特点。 定义3、4、6、7强调了法律推理的“辩论过程”、“论证过程”、“法律争辩过程”、“证成过程”的性质，表明了法律推理不是主体沉思默想的思维活动，而是一种在公开场合进行的有竞争或辩论对手的公开性论证活动。 、新的法律推理定义 上述法律推理定义都从一个或多个侧面揭示了法律推理的本质特征。在充分吸收上述定义合理因素的基础上，作者试提出如下定义： 法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推

13、导和论证新法律理由的思维活动。该定义强调了以下几点： 第一，理性特征。法律推理以推导和论证为基本特征，担负着知识创新的任务，因而是法律思维过程中比概念和判断的形成更能体现主体自觉能动性的思维活动。在这个问题上，经验和实践推理说从法律推理包含着政策思考和价值选择以及不单纯是运用逻辑等情况出发，强调经验、直觉在推理中的作用，这种理解在克服法律形式主义偏向上有积极意义，但由于它怀疑法律推理遵循理性思维的一般 规律 ，将推理活动与感性经验、知性直觉或行动的东西相混淆，不仅会把它降低为一种非理性活动，还可能陷入法律推理本质不可知的泥潭。德沃金说：“任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理

14、学所提供的一种抽象基础”，这表明“法理学是判决的一个组成部分”。因为，法律推理作为一种论证性思维活动，不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法，而且，还为审判提供了目的性标准，使诉讼成为一种理性的、辩论的思维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论，则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是运用直接理由还是最终理由，法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中，运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由，运用最终理由的司法推理则创造出新的法律原则或包含新的法律原则的判例。从评价的角度看，不同的法律理由依正当性、权威性和有效性

15、的程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时，需要根据它们的份量作出取舍。在量变的关节点上，则产生了正当与非正当理由、权威与非权威理由、有效和无效理由之本质区别。 第二，实践品格。 法律 推理的实践品格表现在两个方面：一是这种思维活动体现了理性和经验 在法律实践基础上的统一，包含着直接的目的性和现实性，担负着认定事实和适用法律的双重任务，并具有组织制度活动的特点 ；二是其结论所包含的新法律理由是一种体现了客观尺度和内在尺度相统一的“实践观念” .法律推理不同于形而上的 哲学 “沉思”，而是一种介于“道”、“器”之间的决策性思维活动。在这个 问题 上，法律形式主义由于把法律推理概念化、抽象化，从

16、而将规则和原则、确定性和非确定性、逻辑和经验、真理和价值统统对立起来，陷入了绝对化的困境。只有引入实践观念，才能对上述矛盾范畴作出辩证的解释，并揭示出正当理由向法律理由和判决结论从抽象到具体的过渡轨迹，使由此而产生的种种争论在思维和实践相统一的基础上得到解决。 第三，主体尺度。从静态和抽象的意义上说，法律推理主体是一个复杂系统，法官、律师、法学家乃至普通公民都是这个系统中的可能的主体。从动态和具体角度考察，可能的主体能否成为现实的主体，不在于其从事什么职业，而要看他是否从事着法律活动。无论何人，只要他在根据已知的法律和事实材料思考、推导或论证新的法律理由，就 自然 成为法律推理的主体。即使被告，他在为自己辩护时也是以主体身份进行法律推理的过程。即使法