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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果法律是一种理性对话兼论司法判例制度的合理性 内容提要： 一般认为，法律是主权者所宣布的强制性命令，且这种命令最终依靠对其违背的惩罚而获得效力。然而，法律的命令说虽然说明了法律的静态性质，却未能圆满地回答某些关键问题：即这种命令是如何产生与演变的？它的存在及其强制效力究竟是为了什么目的？本文认为，在现代法治社会，动态的法律是一种永恒的理性对话过程。这种对话是由社会各阶层为了公共利益而广泛参与的辩论和说理，且各种不同意见在自由、公开与平等的对话中获得充分尊重。本文将
2、着重讨论法治国家中已获得正规化与体制化的法律对话过程，尤其是独立司法机构内部不同意见的公开交锋与争鸣。文章强调，法院根据实际经验所形成的判例法-尤其是其中少数意见的自由与充分表达，保证了法律在变化社会中的平稳改革、发展与进化。 本文的主题是探讨法治国家的体制化的对话过程。它首先回顾法律在历史上从一元命令到多元对话的转化，然后讨论普通民众和政府机构之间以及发生在政府内部的对话，尤其是一直受到忽视的司法层面上的对话。最后，文章将探讨法院判例法作为一种对话过程对探索最佳公共政策的积极作用。通过在实践中不断进化，判例法在保证法律连续性与确定性的同时促进了社会的和平进步与改革。法官与法官、法院与社会之间
3、的自由、公开与平等对话，使得包括宪法在内的法律成为霍姆斯法官所说的“一场试验”；在这场宏伟的理性试验中，代表不同利益和观点的社会群体-无论是多数还是少数，强势抑或弱势-共同探索并决定着法律的意义。 所将涉及的利益与成本进行一番比较，然后决定是否冒险从事某一项违法行为。根据这种观点，法律的强制性保证了法律能够实现它在市场经济下最重要的功能-理性预测：“所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：一个人如果做了或忽略去做某件事情，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦。”18 会直接或间接地影响其个人的政治命运。事实上，议员们个人的利益纠葛构成了现代民主责任制的基础；议员们之所以不敢制定冒天下之大不
4、韪的“恶法”，在很大程度上正是因为他们畏惧触犯众怒而下次落选。这种制度注定有不完美的地方，但正如丘吉尔所言，人类至今也未能发明出一种更为完美的体制。民主是-或许将永远是-法律符合公共利益的重要制度保证。 组织形态是如此重要，以至对它的所谓“正确性”和权威性必须获得不可置疑的保证；对这种权威性的任何削弱，都被认为有可能导致社会秩序的瓦解或其它基本利益的丧失。在历史上，西方自罗马帝国灭亡后进入的教会统治和中国自汉初后逐渐形成的“独尊儒术”，可作为这种现象的印证。社会的统治者操纵了意识形态工具，为整个社会秩序-当然也为了其自身利益-规定了统一的道德与法律规范。 而言，法学的真正问题是：“何种法律规则
5、将最有效地为这个社会服务？”48 法学家的主要任务是去发现在一开始能解释某项规则的存在理由的社会条件，并进而形成新的规则以适应新的社会条件。对于卡多佐大法官而言，“法律的终极诉求是社会福利。一项丧失了这一目标的规则不能够永远为其存在提供理由。”49 如果社会利益和确立的司法规则相冲突，那么无论这项规则多么重要，它也必须让位于对社会利益的更高考虑：“尽管遵循先例的规则不应被放弃，它也应该在某种程度上被放松。我认为当一项规则被经验充分证明和正义感或社会福利发生矛盾时，我们对其坦率承认和彻底摒弃不应如此犹豫不决。”50 因此，究竟什么是社会普遍利益并且什么法律手段能最有效地达到这种利益，成为法治国家
6、中法律对话的核心。 因此，“民”与“官”对话的范围还可被进一步扩展到具体或抽象行政行为被作出之前。法治国家的法院在第二次大战以后所发展的判例法，也进一步明确了行政决定必须说明理由的要求，且这项程序要求在若干年后被成文法所肯定。在1945年的一个著名案例中，63 法国行政法院在其所建立的“法律基本原则”中增加了和美国行政法类似的“听证权利”。在国政院的辩论中，政府专员勒通纳指出：“当行政决定以刑事处罚的形式至关紧要地影响到个人处境时，你们的判例法要求利益相关的当事人被至于适当位置，使之能够讨论作出对他发生影响的措施之理由。”64 到1970年，美国联邦最高法院的判例法进一步把听证权利扩展到广泛的
7、社会福利领域，要求行政机构在剥夺福利待遇之前为当事人提供类似于司法程序的听证机会。65 ，从而推翻了半个多世纪前“车厢隔离案”的结论。至此，哈兰法官当年的少数意见转变成代表主流的多数意见。到今天，尽管美国社会的种族歧视仍然是一个普遍存在的问题，但至少公共权力机构不能再巧立名目对有色人种在法律上进行公然歧视。哈兰法官的少数意见为这一历史性转变奠定了理论基础。 的抉择。如果它的决定是明智的公共政策，那么它迟早会被全国各地的法院所接受而成为确定的法律；否则，它的决定则将受到下属法院的有力抵制。只有依靠理性去耐心说服，最高民法院才能有效地统一全国各地法院的法律解释。 rm， the Market， a
8、nd the Law， University of Chicago Press ， pp. 157-185. 的普遍规律。用法国法学家尚尼的话表达，法学是一种“自由的科学探究”：这类探究是“自由的，因为它在此远离积极权威的干预；同时又是科学的，因为它仅在只有科学才能揭示它的客观要素中方能找到其坚固的基础。”92 基于某些不完善的信息与认识，人们对法律提出一个初步构想。在实施过程中，利益受到法律影响的人们将把其不同反映-尤其是受到损害后产生的消极反映-反馈到政府。问题将被带到议会或法院，并在那里获得辩论。如果目前的法律并不是达到社会效益的良好手段，那么它就应受到修正。正如杰出的宪法学家狄骥指出：
9、“法律并不是一堆绝对的、不可改变的原则；相反，它们是一套随着时间的推移而不断发展和变化的规则。因此，即使是一种在很长一段时期内被视为合法的情形也并不是永远合法的。”93 因此，法律的发展是一个渐进的过程。如果社会各主要利益团体都能有效地参与讨论，且其意见将对立法决定产生影响，那么法律可被期望在不断修正的过程中逐渐接近各方都能接受的帕雷多最优解。94 源头。它表现了依靠平等、说服与独立思维-而非强权与个人意志-去解决社会争端的精神。当然，苏格拉底本人为他所倡导的对话付出了生命代价。但这一永恒的历史教训告诫后人，无论何种形式的权力与意志-甚至是多数人按合法程序表达的意志-都不应取代或压制对话。在通
10、往真理的路上没有捷径，自由与公开的对话是探索与发现真理的唯一工具。毕竟，世界上的许多问题并没有一个简单的对或错的答案，比答案本身更重要的是通向某个答案的过程。是否允许少数意见的存在与公开表达，乃是区别民主与专制、法治与人治的试金石。事实上，如果坚持现存的法律一定体现着绝对正确的多数意志，那么法律也就成了少数人操纵多数的专制工具。从这个意义上说，把法律条文当成不可怀疑的神旨，恰是对法治精神的背叛。出于社会生存的现实原因，人们必须像苏格拉底那样在行动上遵从法律与规则的约束。106 但这决不意味着我们就不能探讨法律的基础、意义与解释、及其可能带来的社会效果。应该指出，苏氏之所以坚持服从雅典陪审团的判
11、决，其理由并不是法律的强制力，而在于法律作为一种命令的必要性及其所产生的道德约束力。他认为自己之所以能在雅典城邦平安度过了70余年，正是依靠作为命令的法律之存在；没有法律的强制性效力，政府就不可能存在，个人也就得不到保护。他似乎表明，在社会生活过程中，个人与集体之间形成了一种无形契约；仅因为国家下达了一项自己认为不公正的判决而背离它，就将使政府的统治变得不可能，也将对不起和他同甘共苦数十载的雅典人民。无论如何，苏格拉底对法律命令的服从并不是无条件的盲从，而是经过深刻的反思和自我对话过程而达到的理性结论。苏格拉底的悲剧也正表明，要避免法律的专制，法律不能只是命令，而更应该是一场由社会各界积极参与
12、的理性对话。在不断的对话中，人们不仅钻研并争论着枯涩的法律条文的解释，而且探索并考察法律本身的目标与社会价值，以及达到这一目标的最佳手段。 ，许多法律确实是社会一部分人把意志强加于另一部分人身上的工具。从这个意义上，本文的主题或许可被理解为法律“应该是”一种对话。但如下文所示，本文的主要目的是证明这种对话在法治国家所体现出来的现实性与可能性。另一方面，应该指出，人们所关心的其实往往并不是“法律是什么？”；过去的法律，作为已经发生的事情，一般是法律史学家所研究的对象，而现在与未来有效的法律究竟“是什么”，实际上取决于人们认为它“应该是什么”。当然，法律必须具备一定的确定性，才能在法治国家发挥其应
13、有的社会职能。人们只有在相当确切地知道明天的法律“是什么”的条件下，才能合理地计划与安排其未来的行动，而他们只能从昨天的法律推断出其明天的意义。因此，律师们与当事人总是要尽力弄清楚法律的一贯意义，因为它们被预计是法官们判案的基础。参见霍姆斯：“法律的道路”，南京大学法律评论，XX年秋季刊，页6-19.然而，法律毕竟不是一成不变的。人们对法律条文的解释所提出的质疑和争论，更经常地直接起源于当事人之间的利益冲突，而非纯粹技术性原因。因此，法律对话的目标最终并不是“法律是什么”，而是“法律应该是什么”。 参见埃德加博登海默：法理学-法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社1999年版，
14、页197-203.不应混淆的是，尽管对话所讨论的对象往往是价值问题，本文感兴趣的只是法治国家的法律作为一种理性对话而存在这一事实。 University of Michigan Press， 1962. cut： Yale University Press， 1921， 意见的附论中指出：“联邦体制的幸运巧合是，如果其本州公民如此选择，那么有胆识的一州可以作为一个实验室，并尝试崭新的社会和经济试验，而不对国家其它部分构成任何风险”。New State Ice Co. v. Liebmann， 课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。
