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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果民事诉讼证据制度中的若干法理学问题(1) 内容摘要：我国尚无独立的证据法，但最高人民法院已于XX年出台了关于民事证据的规定。根据近五年来的司法实践，证据制度中涉及的相关法理学问题值得司法实务界继续关注和研究。如举证责任制度、证据的开示与交换制度、证据的采信规则、非法证据的排除规则等一系列的问题。笔者拟针对最高院的规定，从法理学的角度对证据制度中的若干问题加以解析，并提出自己的相应观点。 关键词：民事 证据制度 法理学 前 言 证据制度是诉讼法中的基本制度之一。在
2、我国因无单独的证据法，各项证据规则散见于民事、行政和刑事三大诉讼法中。作为解决民事争议的证据规则是与每个公民权利息息相关的制度，其完善与否对民商纷争的有效解决起着极其重要的作用。但非常遗憾，民诉法自80年代试行起至90年代正式颁行以来一直尚未建起完备的民事证据制度。直至XX年12月21日，最高人民法院才公布了相应的系统性解释关于民事诉讼证据的若干规定。出台的该规定中某些制度具有较强的系统性和前瞻性，值得予以关注和研习。该规定施行近五年来，在司法实务中存有诸多争议。笔者试从该规定入手拟就对证据制度中的有关法理学问题加以探讨。 一、对举证责任制度的重新解析 1、应当辩证考量“谁主张、谁举证”的原则
3、。 包括法官在内的许多诉讼参加人对民诉法所规定的“谁主张、谁举证”的举证责任制度停留在片面和机械的理解阶段，往往将“主张”等同于诉讼请求，从而只要求原告承担举证责任，而且被告也以该规则对抗原告，被告的证明责任从而被不合理地免除。 笔者认为，应当重新解析该责任制度。所谓“主张”，不应仅指“诉讼请求”，其内容应包括任何一方当事人在对有利于自己的情形予以肯定或对不利于自己的情形予以否定的所有诉辩观点。因此，无论原告还是被告，或者是第三人均负有举证义务。当原告能以相对充分和合理的证据来证明其所诉的有关事实并足以达到支持其请求的程度遭到被告方否认时，应转由被告方对自己的否定性主张进行举证。如被告仅持有否
4、定性辩解而无相应的证据能相对合理、充分地证明其观点致使其不足以对抗和否定原告的证据时，其应承担举证不能的后果。 最高法院的证据规定明确了“当事人对反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。这一规定对解析“谁主张，谁举证”的原则有着明显的科学性和超前性。 、举证责任“倒置”是对抗“谁主张、谁举证”原则的特别情形。 “谁主张、谁举证”的原则并非帝王规则，其尚有对抗机制，即举证责任倒置制度。其与前一规则恰好相反，提出主张的人不负举证责任，对方却应承担此项义务。实践中，一般有两种情形下应适用倒置原则。 第一为法定举证责任倒置。主要是基于某种特别法的规定，为保护相对弱势群体的合理诉讼利益而
5、由法律直接规定由提出主张的对方当事人承担举证责任的证明制度。如劳动法关于对职工的开除、除名、处分等引发的劳动争议应由用人单位负举证责任。如用人单位不能证明处罚行为的合法性和合理性，则将会导致举证不能的法律后果。再如产品质量法、消费者权益保护法等法律中对生产者、经营者承担举证责任而免除消费者的证明义务，环保法对环境侵权关系中要求的污染者承担排除性证明责任等亦属法定倒置的情形。最高院规定中对此有明确的规定。 第二是酌定举证责任倒置。主要是根据对双方争议的实际审理情况，按一般情理，提出主张的一方不可能掌握该证据或不可能对该情形进行证明，而只有对方当事人才持有该证据或有对某事项进行证明的可能性时，应酌
6、情裁定由对方当事人举证。如甲以乙未付货款而诉之违约且乙否认时，则关于是否已付货款的举证责任应由谁来承担？是由原告方甲还是被告方乙对此负有证明义务？显然应该是乙。因为甲主张的是未发生的事实，对此甲无法承担证明其存在的可能；而乙予以否认时，则其已付款的否定性辩解所主张的系已发生的事实，乙应以甲出具的收款条据作为支持其否定性主张的根据，如乙不能拿出有效证据，则只能推定其未付款。此类情形即酌定性举证责任倒置，其由法官根据实际争议状况而判定是否予以适用。 二、证据的开示与交换制度 证据规定也明确设立了证据的开示与交换制度。证据开示指的是一种审前程序和机制，其指各方当事人将其所掌握的有关证据及信息在庭前向
7、法官和对方当事人展示的举证制度。而证据交换仅是开示的一种方式，但系主要方式。 1、证据开示的功能与价值。 一般而言，英美法系设立该证据制度时，其所基于的价值判断不外以下三种情形：第一是为提高诉辩效率。由双方在庭前充分了解对方的主张和根据，以便在法庭上能有效诉争，提高效率，增加对抗性。第二是为防止“证据突袭”，不使掌握优势证据的一方尤其是律师的诉讼技巧干扰法官的理性判断，从而不至于因突袭使对方在措手不及的被动情形下影响法官对事实真伪的判定。第三是起证据保全作用。不因当事人无限制地随时提供证据而干扰审理秩序的理性运行。 、证据开示的范围应当明确合理 规定要求当事人在举证期限内提交证据材料，否视为放
8、弃举证权利。这一规定对开示范围实质上作了绝对性的界定，即“全部”证据，这实际上是不合理的。笔者认为，从总体上讲，能提交法庭的证据共为三大类，第一类是可变证据。即笔录证言等直接证据；第二类是不变证据，如书证、物证、音像资料、公证证据、鉴定结论等；第三类是证据权利，主要指当事人的证据请求权的开示。如一方当事人依法要求鉴定，或要求庭前进行现场勘验等。其中第二、第三项属可开示范围，第一项可变证据不应属开示的范畴。由于证言的可变性，一方当事人或律师在诉前向对方当事人或证人所调取的有关笔录，由于未受到诉讼的影响，往往具有相对充分的合理性和真实性。尤其是针对方当事人所制作的谈话类笔录，实际上属于诉前“自认”
9、的范畴，具有较高的证明力。此类证据一旦开示，则因受到诉讼利益的影响，往往会使对方律师有针对性地诱使当事人或证人改变证言，从而完全有可能出现矛盾性的情形，给事实的查明将会带来一定的困难。尤其是在我国既无证人出庭作证的强制机制，也无证人权利保障机制的情形下，证人出庭制度形同虚设。一遇矛盾性证据往往迫使法官只能以职权而重新调查，从而加强了职权主义而破会了对抗性诉辩机制。 、证据开示制度必须有相关机制进行保障。 第一，没有民诉法的保障，开示制度不可能起到积极作用。英美法系在刑民诉讼中实行起诉状一本主义，即只以诉状所列请求为准，不得更改，而我国无此限定，当事人甚至可以在辩论终结前的任一阶段内有权变更、增
10、加诉讼请求，对方也可反诉，这样使证据开示制度根本没有存在的合法根基。最高院的“规定”对反诉的提起和举证期限制在庭前的举证时效内，实质上对民诉法作了限制性修正。 第二，对开示方式的规定尚不充分。证据开示在我国一些地方法院试行规则中均为指定开示，即在法官主持下进行证据交换这一种操作方式。实际上，开示制度主要应指自主开示，其一般在双方律师的参与下互相展示证据。一方面可以提高效率，另一方面也有利于诉辩交易的达成。但由于我国法律文化不发达，律师制度不完善，律师尚未在当事人或全社会中树立起权威的影响，故自主开示难以进行。开示的方式原本也应多种多样，包括在双方律师的参与下对对方当事人和证人的调查等，但这些均
11、因前述缺陷而难以进行。在刑事诉讼中，最高法院曾试图先行一步，借鉴国外机制，向律师签发调查令状，以利其在某种强制力的保护下向对方当事人或证人进行调查，从而减少职权主义的影响，补正律师调查权不足的缺陷。但该规则在全国人大法工委等六部委出台的规定中被否决。 、证据开示制度的现实障碍性和缺陷性。 导致证据开示制度不能充分发挥积极作用的主要障碍源自我国民诉法及相关民事法律体系的落后性和不科学性。 第一，开示制度的基础是当事人诉讼主义，也即未经当事人的请求，法官一律不得以职权主动干涉。最高院的“规定”将依职权调取证据的范围限定在公益性证据和程序性证据的范围内。其他证据调取须以申请为启动的前置条件。从而使原
12、有根深蒂固的诉讼职权主义思想受到一定的限制。 第二，开示制度可能会影响到重审、再审等审判制度的存在基础。 开示制度中的时效性实际上是规制当事人的无限举证权的，但在传统的“以事实为依据”和“有错必纠”的立法指导思想下产生的我国民诉法，对当事人的举证权不但未加限制，反而予以无限制地保护。正因如此，当事人一审不充分举证，导致二审以事实不清发回重审；或者裁判生效后因仍有提供新证据的权利而启动提审、自行再审或抗诉再审等程序，使我国的两审终审制形同虚设，成为无限审级制。开示制度的原始目的和功能是欲将证据和事实的审查限制在一审，从而使一审成为事实审。二审只负责审查法律适用而不进行对事实的重复调查，故二审为法
13、律审。但这些在现行诉讼法机制下简直是不可想象的。在规定未出台之前，如果法院强行要求当事人只在一审举证，则处于不利地位的一方完全可以各级法院的内部规定不具有公示性和合法性为由，以民诉法为据而对抗和否认各级法院的所有内部规则。因为这些“破法”改革无论多么合理和先进，其作为约束法院内部工作制度在一定程度上尚属可行，但以不具有公示性的规则强制约束当事人则完全是违法的。举证时效制度的设立对无限举证权明显地是一种规范和限制。“规定”作为司法解释所具有的普遍约束力在一定程度上消弥了以往的缺陷。但仅此而言，没有民诉法的彻底修改，所有的“破法”改革均将难以收到真正的实效。 第三，对证据开示制度的移植还要受治于法
14、律文化的限制。 最高法院及地方各级法院只所以对国外一些诉讼制度进行移值，一方面体现了两大法系的融合趋势，另一方面也反映了在基本法、宪法乃至整个政治法统未彻底变更前的改革具有明显的盲目性、片面性和仅限于在技术层面进行改良的困境。开示制度的移植与我国的法律文化也有极度的反差。 我国的传统文化一贯以“和为贵，少诉争”为第一要义。一般是在纠纷难以调息的情形下才打官司的，有的甚至是为争一口气而涉讼的。而开示制度却要求将自己的底牌在庭前即向对方出示，往往非当事人本愿，所以有的当事人也往往会以民诉法来对抗这些改良性制度。 三、证据的可采性与可信性的辨析。 “规定”提出以证据的真实性、合法性、关联性来作为当庭
15、认证的标准。但综观其整体内容，该规定对证据认定的问题上仍模糊了证据的可采性和可信性概念，未能对二者作出明确而科学的界定。 笔者认为，证据的“可采信”是指以特定的标准审查当事人所提交的证据能否作为“证据”来使用的问题，也即其解决的是证据的资格问题。证据的“可信性”是指依据判别证据证明力的标准而在可采用的证据范围内确认和鉴别各种证据证明力大小与强弱的问题。因此，可信性解决的是证明力问题。 所谓“客观真实性”是指证据必须以一种载体而客观地显现出来以供人们鉴别。仅存于人脑中的信息等因不具有客观性而不能成其为证据；“关联性”指的是在客观性的基础上该证据须与待证事实之间有内容上的牵连性，而不是“风马牛不相及”的证据；“合法性”指的是在前两性的基础上所获取的证据在程序和实体上均是合法的。如取证程序须合法，不得用强迫、诱使、威胁、欺骗等方式取证。实体上合法，如证人主体资格须合法，不得以精神病人，不能辨别事非的未成年人和不能正确表达自己意志的人作为供证主体。合法性的要求必须是不违反取证的禁止性规定并不涉及证据的排除性
