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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果民事诉讼体制转型分析今天我们的话题是，为什么我热衷于对体制的研究和思考呢？我有这样一段经历是大家所没有的。在守望想象的空间一书的序言再回首中，我提到以前在山东下乡的时候，当时，也就是在70年代初期，我所在的老家是非常穷的，相当一部分人需要上山挖野菜，河边的杨树叶子要分到每家每户，煮了之后再吃下去，非常艰难，但在改革开放后，所有的一切发生了瞬间的变化。我在上面写着“地，还是那块地；人，还是那批人；太阳，还是那个太阳。”但是有完全变了。我们回顾一下，实际上并不是政策
2、有问题，也并不是人有问题，关键是在于体制有问题。虽然不仅仅和经济体制有关，同时和我们的政治体制、观念、思维方式也有很大的关系，但体制是非常重要的原因。体制是一种结构，而这种结构必然操纵每一个人。一种体制，不管你是好人还是坏人，你只要进入这个体制当中，你就必然随着这个体制来运转，被体制所束缚、控制着。在一个坏的体制之中，你也将变成一个坏人；在一个好的体制中，你即使是一个坏人，但所发挥的坏的作用会受到抑制。所以体制的结构和作用是非常重要的。这让我想起莫斯的一句话，大意是整个社会文明的发展、生产力的发展、人类社会的进步，而往往不在于生产力的发展，而在于体制和制度。这可能和马克思的认识和观点有所出入。
3、莫斯认为，并不因为纺织机和蒸气机的出现而有了资本主义的产生和发展，在资本主义之前就有了某种制度和体系，正是这个原因引发了革命和发展。回想和反复思考，莫斯说法是非常有道理的，基于这样一种认识和想法，我们应该充分在法学、政治领域来思考。我的专业让我不得不来思考：民事诉讼有无体制问题呢？民事诉讼体制应该和经济体制有关，我是在92年开始思考体制问题，尤其是民事诉讼体制问题。一个花絮是，尽管我的专业是西南政法大学民事诉讼专业的研究生，但实际上在研究期间，我不研究民事诉讼法，而是关注经济法，同时对经济体制改革有浓厚的兴趣。但在应付考试的过程中，不得不去思考民事诉讼法的问题，所以自然在80年代中后期开始接触
4、民事诉讼体制改革的问题。但正式提出民事诉讼体制转型问题是在90年代初。我们为什么从体制的角度来思考？体制的问题决定了整个民事诉讼运作的方向和方式。我们在90年代以后，每一个体制都是有其体制环境的，包括政治、历史、文化、经济环境。常常我们只微观的看待国外某一个制度它是否好是否是有效，我们看到这一点后，就马上基于一种功利主义和实用主义的想法，希望尽快引进。但是引进之后，我们就会发现，这个制度和我们现存的民事诉讼制度发生了一些矛盾，很多具体的诉讼制度来源于有效的运作才能实现应有的功能。我们并没有以体制与各种体制度的整合来考虑它们之间的关系，我们没有认真去思考。民事诉讼法长期的研究是一种解释性的、注释
5、性的，对法条言语的平面展开，没去深刻分析为什么需要这样来规定以及这样规定的合理性。众所周知，我们的民诉法本身成形于80年代初期，尽管91年才正式颁布民事诉讼法，但这与83年的民诉法是一脉相承的，并无大的变化，虽然其中增加了一些诸如公示催告、督促程序的制度，但这些制度的增加并没从整个体制来思考。我们原有的民诉法是建立在一个怎样的基础上呢？是建立在一种我们所简单理解的法制，也就是法治国家只要有法律、我们只要做到十六字方针就是一个法治国家。我们没有一个真正的法治国家的观念和意识，没有一个法治国家的政治基础。改革开放过程中尽管有大量的意识流入了中国，我们在原有的职权意识和外来民主意识冲突之中，我们自然
6、就将外来的一些法律观念融入我们的法律当中，但新法所处的环境是非法治国家，非民主的。我们参加民事诉讼立法的许多人主要受传统的民诉审判意识和观念的影响，如果说有一些理论，那也是苏维埃的理论，我们遥看当年苏联的法制，苏联并不是一个法治国家，它有各种法律、法庭和各种诉讼制度，但它不是一个真正意义的近现代法治国家。而我们引用的法律观念和制度是苏式的。那么这样制定出来的民诉法必然要形成一种体制，而这种体制是与我们原有的政治经济文化相适应的。通过对这种体制的解剖分析，我们可以发现它有着强烈的职权干预的色彩。在今年之前，我把诉讼体制大体分为两类：一类为职权主义，一类为当事人主义。当然我没有关注阿拉伯世界、阿拉
7、伯法系，我们关注的是对我们近现代影响特别大的所谓西方发达国家，我们关注的是对我们法制体系有重大影响的苏联东欧各国。把这些国家的体制解剖分析后我们就可以把诉讼体制分为上面这两类。现在我的观念稍稍发生了变化，表述为职权干预型诉讼体制和当事人主导型诉讼体制。那么为何要做这一表述上的变化？主要因为我们原来是借用了原有的概念，在表述一种观念时不可能离开原有的观念，但我们借用这一观念时又必然存在着对这一观念的束缚和约束，而由于当事人和职权主义有不同的含义，人们对对它们的认识是不同的，因而我对此做了些调整和变化。有不少人指责我这样的划分犯了一个简单的错误。应该承认这一点，但这一个简单的概括是为了揭示不同体制
8、的基本特征，应当是最直接表达和表现的东西。当我们看到一个具体的制度和这种体制下的国家制度时，有着差异，那么具体来说，这两类诉讼体制在本质上有什么不同呢？一般来说，我们认识此事务与彼事物有什么不同，总是在一个相对环境中。在表述本质差异中，也总是在相对环境中作表述。我在表述这两种体制的本质区别在于其与苏联原东欧国家民事诉讼体制是国家干预体制，貫彻了一种国家干预理论。而以英美法系和大陆法系为代表的当事人主导体制，其特点是非干预型，也就是说，总是同国家干预相对的。没有哪一个国家能没有国家干预。实际上在我们的社会中，总是有个人对抗政府、个人对抗社会的紧张和矛盾存在，即使有我们这个相当专制和相当集中的中国
9、社会中，这种冲突紧张关系仍然是始终存在的，只不过在某一段时期，国家干预没有介入个人自由，或者说个人自由在非常小的范围内存在。从50年代或者更早时期一直到不久以前，可能都会是这样一种主导型体制。那么这样一个体制，我们要做一个具体的制度分析就比较复杂，我今天在这里只是做一个简单的表述。我们可以列举很多，比如：第一，在这样一种职权干预主导型的诉讼体制中，法院作为裁判的依据，它不仅仅限于当事人提供，也可以依自己的职权调查获取证据来作为判决的依据；第二，从诉讼请求来看，并非是当事人请求什么就裁判什么，可以在当事人请求范围之外来做出裁判；第三，主程序和子程序并不完全依赖与当事人的自由意识不启动这些主程序子
10、程序，法院可以主动依职权来启动某些主程序子程序。比如，诉讼保全，执行程序，除当事人申请之外，还有移送执行。再比如再审程序，当事人可以通过申诉启动再审程序，法院也可以在确有错误的情况下启动再审程序，检察机关也可以行使检察监督权来启动再审程序。我们从这三大方面可以看出，当事人的意志、当事人的行为，对于程序本身，对于民事诉讼的发生、发展、终止的作用是相当有限的。我们并不是说在这样的诉讼体制中，诉讼一审、二审不是因为当事人的起诉和上诉而开始的，并没有否认这一点，我们是相对的来看，什么是相对的另一面呢？是大陆法系和英美法系，而在英美法系、大陆法系中，尤其是英美法系中，程序绝对的只能依靠当事人的意志来启动
11、，法官只能是消极的终局裁判者。大陆法系可能比英美法系由于某一种关联认识，它会比较强化法官的作用，实际是坚决强化国家的作用。总的来讲，相对于苏联、原东欧的诉讼体制，苏东国家中的职权干预是相当恶劣的。民事诉讼中有自认制度，只要一方当事人承认了另一方当事人的诉讼主张，那么另一方当事人即提出诉讼主张的人就没有必要来加以证明。只要承认了这一个事实，法院也不能够，也没有必要对这个事实来调查真伪，这样便做出裁决。直接的功效是：省除了当事人的证明，免除了法院的调查和核实，这实际上是有利于诉讼的。但问题是我们必然会遭遇这样一个问题，就是职权干预。职权干预表现在诉讼中就是法院必须要查明某一个案件，一旦要查明就必须
12、运用职权来对抗当事人的自由。一旦当事人承认法院就没有必要去调查，问题在于：如果承认错误是虚假的呢，这个事实本身是不存在的呢？法院还有没有必要去调查呢？我们实际上有这样一个观点，在三大诉讼法中都存在，这就是“以事实为根据，以法律为准绳”。既然是以“以事实为根据”，就必须要揭开事实的整个面纱，依职权来揭开。作为当事人承认，当事人双方之间实际上是一种契约行为。那么法院受不受这种契约行为的引导和支配呢？如果承认的话，我就没有必要讲了。实际上，我们推广开来，作为当事人主导的诉讼是一种契约化的诉讼，它的这种契约，能够决定诉讼的起诉、发展和消灭，实际是来源于一种休谟的“契约证据化”的观点，这种法律上的正义来
13、源于一种契约，只要有这种契约存在，只要有当事人的自由平等，那么我们就应当承认它的正义性，而不因为契约双方本身社会地位的不平等，我们就认为它的内容是不平等的。通过一种契约，我们承认它的正当性和正义性。如果是这样，我们的这种当事人主义就必然支配着诉讼的发展和运行。那么可以看看，我们现在的契约化程度是很低的。比如，我们不能通过当事人的契约来决定证明责任是由原告还是被告来承担，我们通常的理论是由法律和司法解释来決定证明责任的分担，我们也不能由当事人双方通过契约来决定不能上诉，也同样不能决定，一方当事人不能提起再审，即使确有错误。这就不仅挑战了我们的观念，也挑战了我们的体制-诉讼体制。我们有这样一种职权
14、主导型的诉讼体制，那么所有与这种体制有本质和性质相冲突的所有制度都会在运行中打折扣，这是必然的。因此，我们如果从体制上认识到这一点，以后我们就知道，这一制度与其所生存、信赖的一个大的诉讼体制是否相吻合。完全不能拆分的制度，我们在引进时就要考虑，能引进吗？而有的是非体制性的东西，我们完全可以大胆引进。可以断言，整个法制的发展，是法律西化的过程，虽然我们不承认它，但实际上也无法否认它。我们学习的东西，如果是最先进的东西，必然是西方的东西，尤其是两大文化主流，一个是欧洲文化，一个是英美文化。这两个文化代表了人类的先进文化，而且与它们的经济发展是相适应的。当然，我们也会站出来批评，全球一体化是非常危险
15、的。这会消灭、扼杀整个发展中国家，我们必须要看到这一点。人们在反对，甚至献出生命去反对全球化。但是我们不得不承认它们处于优势。这是一个总体文化上的冲击。对此有两种对待态度：一是完全拒之门处，一是完全敞开大门。而我们是使用太极拳的方法，用太极拳的方法引进来，再用它的力量把它抵挡出去。一个整体的东西，不可能分割来加以使用，能分割的绝不是一个整体的东西。比如说觉得手好，只将手割下来使用，这是不可能的。法律体制也是如此，尤其是法治化的过程，非常明显是一个西化的过程。当然这不意味着我们要全部吸收它，有的你想全部吸收它也是不可能的。以香港台湾，以日本、韩国为例，日本是非常敞开的来吸收，但现在我们仍然发现，
16、日本仍然睡的是榻榻米，你难以改变；到香港以后，人们发现，警察在重大行动前，还是要拜佛，烧一炷香，你没有办法改变的；到台湾去，仍能感到浓厚的人际关系，办事仍要走后门。你不管如何打开大门，外来的东西进来自然要和原有的观念、制度发生冲撞。那么，我们要思考一下，为什么我们这种体制存在问题呢？我们这样一种诉讼体制适合中国以后的发展吗？尤其是在相当一段时间以后，随着经济、政治、社会体制的发展，我们还坚守这种体制有用吗？这种体制是否会阻碍社会的发展？我们回头来看一下，英美法系和大陆法系，我们可以直接观察到，所有的西方国家，包括大陆法系和英美法系，它们这样的体制有共同点：所有这些国家都实行商品经济，这是偶然的吗？我认为，不是偶然的。也就是说，这样一种诉讼体制必然和经济体制即作为社会体制的一部分，而且是最主要的部分，有着某种关联，和它们的政体也有某种关系。我们可以看到所有发达国家，为什么都是高度民主化的国家？而为什么这些国家在观念意识上又是一种以民主意识和自由意识为主导呢？我直接关注的是与商品经济的联系、经济体制与诉讼体制是否有
