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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果民事证据制度存在的若干问题及对策措施 内容 提要：民事证据制度的确立和完善是审判方式改革的关键。本文探讨了我国现行民事证据制度存在的若干 问题 及缺陷，对当事人举证与法院查证、庭前交换证据、举证时效、证人出庭作证、质证和认证、鉴定人出庭作证等问题提出了相应的对策和措施。民事证据 法律 制度是一个国家各种民事法律法规中与证据有关的规定和规则的总称，亦称“民事证据制度”。近年来，我国各级人民法院在审判方式改革中推行的“一步到庭”、“排期开庭”、“庭前交换证据”等等程
2、序规则，已得到绝大多数法院的认同。但是，由于民事证据立法尚在制定研讨之中，象当事人举证与法官查证、庭前交换证据、举证时效、质证和认证，证人出庭作证以及专家证人等问题，对法学 理论 界和司法实践界来说，可以说是“仁者见仁，智者见智”。本文拟就我国民事证据制度存在的若干问题及对策作进一步探讨。一、民事证据制度存在的主要问题与缺陷随着1991年中华人民共和国民事诉讼法的颁布实施，传统的审判方式在立法上被基本否定。然而，作为民事证据法的重要组成部分，民事证据制度中的证据规则，如关于举证、质证、庭前交换证据等程序规则，除现行民诉法规定的诉讼程序规范和最高人民法院的司法解释以外，近几年各级人民法院根据以上
3、程序规范和司法解释又出台了大量的内部文件规定。在这种背景下形成的民事证据规则就难免不带有现行程序规则与实体规则存在的双重缺陷：既不能保持已有辩论式审判方式下的诉讼效率，又难以体现我国现有审判方式改革后所要求达到的司法公正目标。表现之一：证据立法滞后，司法解释又囿于效力位阶的限制，而各法院之间的证据规则地方化、司法割据现象较为严重。一般而言，民事证据制度和证据规则之间既有联系又有区别。前者包括后者而且是后者的集中与概括；后者从属于前者而且是前者的组成部分和具体内容。毋庸讳言，我国 目前 的民事证据制度还很不完善，主要表现在以下三个方面：一是民事证据立法滞后。由于我国还没有构建较完整的民事证据制度
4、体系，使得法官在司法实践中收集、运用、判断和确认证据时自由裁量权较大，使法官的“心证”无法建立在统一规范的基础之上，从而 影响 了“公正与效率”的法制目标。二是司法解释效力有限而且仅适用司法活动。最高人民法院的司法解释虽可一时弥补民事证据立法的缺漏，但司法解释不是万能的。比如最高人民法院XX年4月1日公布实施的关于民事诉讼证据的若干规定加强民事证据立法工作，尽快制定出台统一的民事证据法和证据规则。我国证据立法应当负有结束政出多门、证据规则地方化、司法割据化等不正常现象的使命。我们在对民事证据法进行单独立法时，应借鉴英美法系立法模式的有益经验，将社会法学派、新分析法学派以及新 自然 法学派的三种
5、法的模式进行有机的整合，从而建立我国有的学者提出的“规则、原则、概念模式”。但是，将这个立法模式反映到我国民事证据立法中来，还应当再增加一些具体内容，或者说，需要对规则和原则作出广义和细化的解释。具体而言，我国的民事证据立法应当由总则和基本原则、举证规则、证明规则、证据的种类和举证程序、法院调查取证等组成。这些方面应当成为我国证据立法内容的基本框架。此外，证据立法还应当强调它的系统性、完整性和现实性，同时强化它的可操作性，以便于广大法官的操作和掌握。现阶段，应采取两步走的 方法 ，即第一步是最高人民法院应将各地人民法院的证据规则统一起来，并结合我国目前证据制度的现状，在对各证据规则进一步加以充
6、实完善的基础上，对民事证据规则作出统一的司法解释。第二步是立法机关应根据最高人民法院民事证据规则的有益资料和广大专家学者的意见，借鉴国外证据立法好的模式和做法，尽快修改并制定出统一的证据法。理顺当事人举证与法院查证的关系，进一步完善当事人取证制度。民诉法第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。这是当事人承担举证责任的法律依据。当事人举证责任是指当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，当事人因客观原因不能提供证据，在其提供证据线索申请法院查证后，仍收集不到证据的，则可能承担败诉后果的制度。由此可知，当事人举证责任，既是一种程序责任，也是一种结果责任。而由当事人承担举证责任，既
7、是我们审判改革的重心，也是我国民事证据立法模式的基础。未来我国民事证据立法，应该紧紧围绕由当事人举证这一原则展开，具体来说，应完善以下几点；一是尽快建立当事人举证通知书制度。举证通知书制度，是保证当事人依法行使诉讼权利提高诉讼效率的最佳途径之一，它是指法院在受理案件后，通过书面形式，要求原告和被告围绕自己的诉讼主张提供相关证据或提请法院查证，否则就可能承担不利诉讼后果的制度。二是进一步理顺当事人举证与法院查证的关系。我国采取的当事人举证责任制度，并非完全的当事人主义，而是当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的有机结合。在当前当事人调查收集证据受到诸多限制的情况下，完全依靠当事人举证，是不可能也
8、是不现实的。因此，当事人举证必须辅以法官查证，才能确保证据的完备。相比之下，现在有些法院建立专门法官查证制度，实现审判权与查证权分离，不妨是一个完善分权制衡机制的很好作法和偿试。当然法官调查取证的范围，仅限于当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集，主动申请法官收集的证据。同时，在法官调查取证过程中，我们必须明确两点：其一，法院与当事人的诉讼地位是不同的。法院并不是举证责任主体，因此，法院查证的程序，得依当事人提出申请而启动。其二，法院经依职权查证，仍收集不到有效证据，可视为当事人举证不能，并由其自行承担法律后果。三是进一步完善当事人取证制度。前已言之，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等不能
9、公开的证明材料外，应当允许当事人和律师全面调查取证，相关单位和个人有义务予以协助；并允许其依法定程序制作调查笔录，提供有关资料文件，被调查人应予配合。从当前民事审判方式改革的实际情况来看，需要在 法律 上规定当事人、律师调查收集证据的基本 方法 和程序，明确关于举证责任分配原则及其例外、司法认知、推定和自认原则以及当事人举证责任免除，从而进一步完善我国民事证据制度。改革民事证据随时提出主义，设立举证时限或证据失权制度。无论是英美法系还是大陆法系，对证据失权已取得共识，并成为较普遍的举证规则。所谓民事证据失权制度，是指在法律规定或法院指定期限内，负有举证责任的当事人没有向法院提出证据，在期限经过
10、后，不得再次提出，当事人因此而丧失证据提出权和证明权的制度。该项制度是西方两大法系已较普遍适用的制度，现在国内许多学者已提出从立法上确认证据失权制度，其目的在于缩减案件审限，提高办案效率，减少诉讼成本，实现 经济 诉讼，确保司法公正。鉴于民诉法对当事人的举证期限、证据失权的后果未作具体规定，一种观点认为举证时限应规定在庭前准备结束之前；另一种观点认为即使考虑将当事人提供证据的期限限定在开庭之前，也应当在开庭前的30日或60日内允许当事人提交证据。笔者认为：举证期限应限定在第一审法庭辩论终结之日较为合适。因为任何一项制度的建立，必须考虑绝大多数人的利益。在我国东西部文化、背景、地域差异均较大的情
11、况下，举证期限若规定过短，不符合我国的现实国情。证据失权的法律后果有四：不受理案件。承担败诉责任。承担经济补偿责任。逾期举证后果与原审裁判无关，一审法官不承担案件过错责任。总之，改革现行证据随时提出主义，从立法上设立当事人举证时效或证据失权制度，明确举证时效期限，理顺当事人逾期举证与原审裁判的关系，对完善当事人举证制度，实现庭审改革的突破，具有十分重要的现实意义。规范庭前准备程序，建立庭前交换证据规则。我国民诉法虽没有明确规定庭前交换证据制度，但最高人民法院以司法解释的形式赋予了人民法院确定举证期限的权利。现在，部分高级法院已结合本地实际，制定出庭前交换证据规则，这为最高人民法院建立统一的庭前
12、交换证据制度提供了好的经验。所谓庭前交换证据是指人民法院受理的一审民事、经济纠纷案件，于开庭前通过法院主持各方当事人实现证据互换，从而使法官固定证据，明晰争议焦点的诉讼活动。通过庭前交换证据，可以使各方了解对方的主张和所拥有的证据，从而对诉讼的结果能形成合理的预期。为了指导审判实践，借鉴国外的经验，庭前交换证据规则的 内容 在适用中应注意以下几点：第一，庭前交换证据规则应贯彻以当事人主义为主，以职权主义为辅的诉讼原则。第二，庭前交换证据的范围仅限于证明当事人的主体资格、民事法律关系据以发生、变更、消灭的事实依据，以及是否已由其他法院受理或审理、确定双方债权债务和支持自己主张的法律依据以及其他应
13、由当事人举证的证据。第三，庭前交换证据的举证期限，应与起诉状副本送达期及被告人和第三人的答辩期结合起来，其时间长短在总的审限期限内，由“审判流程管理”法官根据案情确立，而不应统一拘泥于一个期限。第四，庭前交换证据并不是开庭，借鉴美国审前会议制度经验，应在法院专门法官的主持下，采用会议的形式进行。强化证人出庭责任，完善证人出庭作证制度，确立鉴定人多元化体制，并规定完全由当事人自愿聘请鉴定人，或者将鉴定人改为专家证人。我国法院系统进行的民事审判方式改革，倡导审判公开，要求证据的审查、质证和认证，都要从“幕后”走到“庭上”，把证人直接推上法庭，直接面对当事人和法官，当庭作出忠于事实和法律的陈述，确保
14、司法公正。当前完善证人制度急需解决的 问题 。一是要规范证人传唤制度。首先，从我国证人作证的法律属性和本质上讲，证据立法应明确规定出庭作证是证人对国家应尽的义务。其次，如果证人拒绝出庭作证，客观上妨害了民事诉讼的正常进行，属于妨害民事诉讼的行为。第三，强制证人作证是国外立法较普遍的作法。因此，赋予人民法院强制证人作证的权利是完善我国证人制度的值得借鉴的诉讼举措。如果证人没有正当理由拒不出庭而造成案件审理的迟延，法院还有权责令其赔偿因拒不出庭作证造成的损失。二是要完善证人出庭的人权保障机制。一方面，对证人作证的合理费用，国家应制定相应标准，最后由法院确定，并在案件审结时，由败诉的一方承担或由双方
15、予以分担，这也是诉讼顺利进行的一个保障。另一方面，对各种打击报复证人的行为要坚决依法进行制裁，以实现对证人权利义务的平等原则，从而提高证人作证的自觉性和积极性。三是要明确界定证人不能出庭作证的范围。如果证人确有正当理由无法出庭作证，除非经一方申请要求法院查证，法院也不应在庭外单独与该证人接触，以期减少暗箱操作，防止司法腐败。四是要建立证人宣誓和交叉询问制度，加大对做伪证的制裁力度。一方面，法律应明确规定证人出庭作证时，应当宣誓不做伪证；另一方面，应建立交叉询问制度。通过由双方对证人实行询问，不仅可以及时发现伪证或证人证言中的虚假部分，而且也可以真正对证人证言实行质证。另外，对于证人当庭做伪证的
16、，法庭应当予以训诫、批评，情节严重的，可予以罚款。对于一方采用暴力、威胁、贿买方式或纵容、唆使证人做伪证的，法庭除对该当事人予以训诫或者罚款外，还可以责令其承担所有证人出庭的费用，对情节严重或造成严重后果的，应依法追究其刑事责任。五是要摒弃鉴定机构的行政化模式，确立鉴定人多元化体制，并规定完全由当事人自愿聘请鉴定人，或者将鉴定人改为专家证人。一方面，从诉讼 理论 而言，鉴定人出庭作证不单纯是一个举证的方式和纯粹技术性问题，它体现了 科学 技术在诉讼中应有的价值，符合 现代 诉讼结构的要求，有利于当事人质证和法官认证，有利于提高鉴定人的工作责任感，从而促进鉴定质量的提高。另一方面，应尽快对民诉法第70条进行修改，规定完全由当事人自愿聘请鉴定人。因为鉴定意见本身只是证据的一种形式，提出鉴定意见属于当事人举证的范围，而非完全是法院
