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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果民事证据法:建构中的制度移植摘要：制度移植是 经济 、高效的民事证据法的建构 方法 ，但常常受制于两个因素，即受植环境存在缺陷和受移植环境的排斥。为此，要注意采用两种方法：1调整被移植的 法律 制度，使之符合受植的环境要求；2对受植环境加以调整，使环境适应被移植的制度。关键词：民事；证据；制度；移植引言移植是人们生存、 发展 所必须和必要的手段和方法。同样，没有法律制度的移植，法律制度的建构就必然处于封闭、保守、滞后的状态。无论是 自然 科学 意义上的移植，还是
2、 社会 科学意义上的移植都是人们生存和发展所必需的，因此人们总会概括自身的发展要求不断进行各种移植。制度移植是一种最为经济、高效的法律建构方法。科学合理的制度是人类智慧的结晶，而制度的移植也同样闪耀着人类智慧的光芒。在人类法律制度发达史上，移植他国法律制度为本国法律建构服务的实例大量存在。尤其是在近 现代 ，国家之间的交往越加频繁，彼此之间的文化 影响 更加强烈，国际经济一体化也促使了经济规则的一体化，这就进一步强化了制度移植的频度和广度。制度的移植是将医学上的“移植”这一术语“植入”了法学领域，使之与“法律”或“制度”构成一个合成概念。这种“移植”在学术上被认为是个“了不起的学术发明和思想解
3、放”1。法律制度的移植一般发生在国家的某一法律制度制定过程中。法律的制定，一方面是建构某一社会关系领域的大的制度框架；另一方面，这一大的制度框架中也包含着若干相关的具体制度。因此，制度移植大体上可以分为两类：一类是整个法律制度的移植；另一类是某个法律中具体制度的移植23. 目前 ，在民事法学界，民事证据法草拟 研究 正在展开，相信这些民间学术活动必将对以后的证据立法产生影响。民间学术建议草案的起草也是一项制度的建构性工作，因此，也就必然涉及制度的移植 问题 。对制度移植的研究，原本应当属于法 理学 和比较法学的研究领域。作为从事民事诉讼法学研究的笔者来讲似乎有越界涉足之嫌，但考虑到法理学和比较
4、法学在论及制度移植问题时，较少与民事诉讼制度相联系，因此，笔者才在本文中专注民事诉讼领域，尤其是民事证据法建构中的制度移植问题，试图进一步提出和阐明有关的问题。一民事证据法的民间草案起草过程中，一种主要的方法是移植国外的有关制度，从积极和褒奖的意义上通常称之为“借鉴”，以避免其机械主义和形而上学。因为是学者的民间草案，所以很自然地比较关注国外已有的制度，实际上在学者们的意识中已经预设了引进的动机。一种比较流行的说法是，只要有用的制度，都应该加以引进移植或加以借鉴。这种观点具有深厚的经验基础和意识基础。这种意识的经典表述是“猫论”。“猫论”对于冲破我国原有旧体制、旧观念，对旧体制进行大胆的改革无
5、疑是十分有益的，“猫论”最大的功效就在于解放思想。但在法律制度的移植方面，则不能简单地以追求“有用性”这种实用主义为出发点。从法律上讲，“有用”是指该制度能够对某种社会关系的调整发生积极的作用。在这个意义上，法律制度的“有用性”是法律制度移植的主要依据和理由。移植的基本机理是有用的制度被移植后该制度的有用性依然存在，与植物的移种、移栽，以及器官移植相同。但制度的移植与人的器官和皮肤的移植一样，有时是具有排斥性的。当然，制度移植的排斥与机体的排斥不同，机体的排斥体现为被移植体因不能与受移植体的融合而丧失继续存活的基础，最终死亡。制度移植的排斥常常不能直观地表现为制度的消亡，而是该制度的有效性不能
6、得到体现，成为一种无用的制度。从广义上讲，制度移植后效用的降低也是一种排斥。这是因为原来具有效用性的制度受到受移植环境的制约，其原有的有效性被抑制。在法律制度移植方面，可以认为我国法律制度的现代化过程基本上是一个移植借鉴外国法的过程。而且从总体来看，这种移植和借鉴基本上是成功的。所谓成功，就法律移植和借鉴而言，主要的指标是法律制度被移植后，是否仍然保持了原有制度的基本功能或基本保持了原有制度的功能。诚然，如果被移植的制度在功能方面有所提升或扩张，自然最佳。要做到被移植制度原有功能不丧失，就必需保证受移植环境与受移植制度的充分融合。因为受移植环境各种因素的排斥而使受移植的制度未发生作用或功能变形
7、的情况在各国均有发生。亚洲国家在发展过程中大量地从吸收了西方现代文明，在法律制度的现代化过程中，也成为外国法律制度的“进口”国。日本也许是最大的法律制度的进口国。日本古代亦开始从我国移植法律制度和 政治 制度。但大规模的制度移植应当说是从明治维新以降。最初，日本的法典编篡是以移植、借鉴法国法为主。实际上这种移植、借鉴就是直接照搬。但由于法国法与日本当时的国情不符，遭到日本舆论和各界的反对、抵制，不得不重新修订。这次对法国法的移植是失败的。以后日本政府又转为移植、借鉴德国法。以德国法为模式的基本法有刑事诉讼法、民事诉讼法、商法典、民法典和刑法典等等4。除了德国法以外，日本还移植英国等国的法律制度
8、。二次世界大战结束后，日本进入了法律“进口”的第二次高峰期。这次的法律移植“供体”主要是来自英美法。法律建构大量吸收了英美法的 内容 。这一时期各主要法律部门也随之进行了改革，改革的动力和压力主要来自于国际社会。外国法律制度成了日本法律修改、调整的资源，外国法学的资源也同时成为日本法学界批判的武器。美国的政治权利观念、平等观念和民主观念对日本人的冲击最大。尤其是英美法的法意识使得日本人不断地反思、批判自己的传统法意识观念。从日本法治的发展史来看，从明治维新至今，日本对外国法律，主要是西方法律的移植基本上是成功的。法律移植使日本法律体系尽快地实现了现代化。同时，日本固有的法律传统和在某些领域中的
9、特色也仍然被保留下来。当然，在移植和借鉴的这些法律制度中，有的仍然没有能够在日本存活。最具有代表性的是陪审法。陪审法的实施彻底改变了日本传统的刑事审判模式。但陪审法却没有能够在日本继续实施。尽管陪审法具有审判民主化的功能和作用，但却因为与日本 历史 传统不符，且日本缺乏民主的基础和法治环境，到1943年陪审法被宣告停止实施。我国 理论 界在对待我国法律中的移植现象时，从来回避使用“移植”这一概念，通常对移植的过程，冠以“借鉴”，对于制度移植的说法是忌讳的。也就更不能想象像日本那样将德国法称为“母法”。这也反映了对待外国制度、文化的不同民族心态。尽管我们一直忌讳制度移植的言行，但在我国的法治建构
10、过程中，就从来没有真正拒绝过制度移植。我国的法制建设实际上是从改革开放以后才开始的，至今已经制定了大量的法律和法规。在这一过程中，大量“借鉴了对我国有用的外国立法的经验”。“这种借鉴也是我国近二十年来立法的一个原则”5.二由于西方法治的发达程度要高于我国，而且西方国家的许多经济规则已经成为一种国际规则和惯例，要参与国际经济活动就必须遵循这些规则，因此，我国法律制度的移植、借鉴主要是针对西方经济和法治发达的国家，用过去习惯的话语表述，即“洋为中用”。不仅我国的其他法律制度建设或调整是如此，民事证据法的制定也是如此。从已经启动的具有民间性质的民事证据法草案来看，移植外国证据制度是建构和完善我国民事
11、证据制度的一个主要方法。如何移植、借鉴外国证据制度自然是民事证据法所要解决的问题。如前所述，法律移植的动因是被移植制度的有用性，但“有用性”所考虑的是被移植制度的功能问题。应当如何移植，所要考虑的则是移植后能否继续发挥原有功能的问题。移植以后不能发挥功能，在有的情况下是受移植制度本身的问题。例如，我国的陪审制度即如此。我国的陪审制或陪审员制度是以大陆法系的参审制为蓝本的。尽管我国同样也称为陪审制，但与英美法的陪审制是完全不同的，性质上属于大陆法的参审制。即作为临时的非职业的陪审员与主持审理的职业法官在认定事实和适用法律方面具有相同的权力。与此不同，英美法陪审制的陪审团是只认定事实不涉及适用法律
12、。除此之外，在陪审团成员的选任等方面也与大陆法系的参审制有很大的区别6.国内现在仍有人将英美法的陪审制与大陆法的参审制混淆在一起5.从我国的陪审员制度的实践看，这种陪审员制度并不是成功的。这表现在陪审员实际上是陪而不审，顶多只起到助审的作用。尽管陪审员有与合议的法官相同的认定事实的权力，但实际上是法官主导事实认定。在法律适用方面，由于陪审员不是职业的法律工作者，因此适用法律也同样是由法官主宰。加之，我国的外部法律环境与陪审员制度存在矛盾，如审判委员会制度和院、庭长批案制度的存在等等，这些制度都使陪审员制度实际难以发挥作用。由此，人们所期望的通过陪审员的参与来提高裁判的公正性和民主性的目的就落空
13、了。现在虽然在法治民主的口号下，陪审员制度又开始启动，但从制度的机理本身、与外部制度的内生性矛盾、以及审判实践来看，陪审员制度仍不能取得实效。当然，如果是为了追求一种政治效果，以表彰审判制度的民主性，这一功能无疑是具有的。如果排除外部制度的排斥因素，因移植制度本身的缺陷问题，还不能说是制度移植的问题。法律制度移植失败主要的原因是移植制度受移植环境的排斥和受植环境存在缺陷这两大方面。一、受移植环境的缺陷从制度移植的角度来看，受移植环境的缺陷，一般是指受植环境缺乏被移植制度运作的相关配套制度。例如，我国许多法院在民事审判方式改革中，为了强化庭审功能、促进诉讼中的调解、防止诉讼中的突然袭击，移植了英
14、美法中“证据开示”制度。这种证据制度移植后一般称为“证据交换制度”。证据交换制度虽然在民事审判实践中也发挥了一定的作用，但却没有人们所想象的那样。证据交换制度没有发挥应有的作用，其原因除了在移植方面存在着不全面的问题外，与受移植环境中没有与之相应的配套制度有密切的关系。要实现证据交换制度的作用，需要一整套配套的制度。例如，证据失权的制度。所谓“证据失权”，有的又称为“举证时限”、“证据失效”、“举证失效”等等，是指享有提出证据权利的当事人，无正当理由在法律规定或法官指定的期限内没有提出该证据的，该当事人便丧失在此之后提出该证据的权利7.证据交换制度的一个内容是在法庭审理之前，双方当事人将自己拥
15、有的证据提出来，使双方各自对对方的证据有充分的了解，以便在法庭审理中进行质证和认证。但如果没有证据失权制度，当事人将不会将自己拥有的证据在法庭审理之前向对方或法院提出来，甚至不在一审中提出，而给对方当事人或法官一个“突然袭击”。从我国民事诉讼法的规定来看，对当事人提出证据的时限性和阶段性持相当宽容的态度。民事诉讼法第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据”。这里的法庭自然是指开庭审理中的法庭，准确的说法是当事人在开庭审理时可以提出新的证据。从法律条文的语义逻辑上讲，提出新证据的时间最迟可以在最后一次开庭中法庭辩论结束之时。但在审判实际中，在判决书形成之前，当事人实际上都可以提出新
16、的证据。正是这一配套制度的缺陷，阻碍了证据交换制度功能的发挥。要使证据交换制度发挥作用就需要对证据失权加以明确规定，使之制度化8。二、受移植环境的排斥受移植环境的排斥与上述受植环境的缺陷有所不同，缺陷属于一种环境的消极缺失或空缺，排斥则是一种积极的抵制，是指受植的客观世界与对被移植制度不融合、矛盾或对抗。这主要包括来自于受植的既存体制、具体制度、传统行为方式、人们观念、意识所构成的环境系统的排斥。关于诉讼体制方面的排斥。宏观体制的排斥力来源于被移植制度所具有的另类体制与受植环境中体制的矛盾。正是这种矛盾产生相互排斥的力量，使其难以融合。以下以民事证据制度的自认制度为例：自认制度是一种从国外引进的诉讼制度。是指在辩论陈述中，一方对对方所主张的，于己不利的事实主张予以认可的意思表示9。任何有利于提高诉讼效率
