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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果普通法传统与违宪审查制度的形成(1) 摘要违宪审查制度在美国而不是在其他国家出现，是由美国的法律传统决定的。美国作为普通法国家接受自然法学说，而按照自然法高于人定法的判断，依据宪法审查人定法不过是对自然法与人定法关系原理的扩大使用。普通法法律至上学说的自然延伸是宪法至上，其间接的结果就是以司法权审查违宪的立法。权力制衡的政治原则在美国宪法缔造者们的笔下早就推演出司法机关有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权的结论，马歇尔的创造不过是对制宪者们的逻辑结论的实践。普
2、通法传统赋予法官的特殊地位，也使法官有条件创立新的制度。而以普通法的传统为构成要素的美国民族精神，则为违宪审查制度的创立提供了文化基础。 关键词违宪审查;普通法;法律传统 违宪审查，已经不是个新问题了。1803年马歇尔在对马伯里诉麦迪逊案中创立了这个制度，使美国成为世界上第一个正式确立违宪审查制度的国家。1471违宪审查制度是美国法制的一个显著特色，也是美国宪政结构中必不可少的东西。但是，为什么违宪审查制度会在美国出现而不是其他国家？为什么当马伯里诉麦迪逊案确立该原则的时候，人们接受的如此坦然，而不是在社会中掀起轩然大波？它是大法官出于偶然的发现，还是历史中早已注定的必然？要回答这些问题，还得
3、从美国的法制传统谈起。美国是一个普通法的国家，它在保持普通法传统方面甚至比英国还要彻底228，而正是这一点注定了违宪审查与美国的姻缘。 一、 自然法的理性追求及其之于人定法的地位 自然法，人们将其定义为一种超越于人类掌握的至高无上的权威。接受自然法的人们信奉这种权威，遵从这种权威。自然法学说本质上是对“理性”和“正义”的追求，接受自然法就是寻求一种高于人、高于现实生活的真理。这样的认识中隐含了对人类判断力的怀疑。自然法所营造的即是这样一种文化氛围：世界上存在一种高于人类判断力的“理性”和“正义”，人类自身行为的真理性要接受自然法也就是这种“理性”和“正义”的检验。当西塞罗说“真正的法律乃是正确
4、的理性”的时候，他强调了法律的行为准则地位，而真正的法律之所以应当被普遍遵守，不是因为别的什么，而是因为他符合理性。按照这样的判断，人们遵守法律实际上就是服从理性。既然自然法的理性追求本身包含着对人类判断力和人类行为的怀疑,那也就自然包含了对人定法的怀疑。国家机关制定的法律只有符合理性和正义的要求才具有法律的效力，不“正义”、不“理性”的法律不是真正的法律。自然法在其效力上具有高于一切人定法的权威，人定法要根据自然法的原则而制定。自然法是判定人定法好坏的唯一标准。正如西塞罗所言：“实际上，只有根据自然法而无其他标准，我们才能够辨认好的法律和坏的法律之间的区别。”366格老秀斯的看法更为典型：“
5、有人性然后有自然法，有自然法然后有民法”。376这里的“民法”指人定法，而“人性”是对理性的追求。先有理性，再有自然法，自然法反映的是对理性的追求；有了自然法，才有民法即人定法，人定法的产生以自然法为依据，接受自然法的检查。自然法理论中的这些观点暗含了这样一个判断：一切法律都是值得怀疑的。正是这种“怀疑精神”，给以后的违宪审查制度的形成提供了思想空间和依据。自然法是特定历史时期的产物。当人们无法用自身的力量来维护正当利益的时候，就会把希望寄托于一种超然的形态，一种“高级法”的权威。这个时候自然法就是超验正义的高级法。在宪政文明时代，美国人民认为美国的宪法是“最高理性”的体现，与自然法具有类似的
6、地位，广为人民所认可和推崇，宪法就是在文明时代体现正义与理性的“高级法”。自然法与高级法思想的联通实现了理性与权威的结合。根据自然法的规定，不理性的、与自然法相矛盾的人定法是可以审查并裁定其无效的，在这里，人定法作为与自然法相对应的对象，是可以被审查的。同理，延伸到宪政时代，制定法作为与宪法相对应的对象，亦是可以被审查的。于是，自然法的理性追求及其高于人定法的地位，使得依据宪法审查人定法犹如人定法接受自然法审查一样顺理成章。 二、法律至上的观念 罗斯科•庞德曾断言，“美国的违宪审查制度是普通法的法律至上学说在美国发展的产物。”28这话说出了违宪审查制度与法律至上学说的关系，也反映了
7、违宪审查制度的创立与美国这个国家之间的联系。美国是一个由作为英国殖民地的多个州组合成的国家，它的形成靠的不是事先存在的某种强大的国家统治力，比如来自英国的君王的控制力，而是十三州的契约。美利坚合众国的建立没有改变十三州作为组成国家的政治主体的地位，从而在这个“联合”而成的国家中，使十三州协调一致地运行起来的力量从根本上来说不是国家权力核心的统治力，而是这十三州共同接受的宪法。对十三州或者后来的五十几个州来说，真正有说服力的是这些州共同接受的契约或宪法。这样的国家结构和美国国家建立的这样的历史过程，决定了法律，具体说就是宪法，在美国国家政治生活甚至一般社会生活中的崇高地位。在权力和法律的关系上来
8、看，也就是法律或者更明确地说是宪法的至上地位。法律至上在法治理论中揭示的是关于法律与权力的关系的道理。486它的基本要求是权力服从法律。这样看来，法律至上似乎与违宪审查制度无关。但事实上，权力服从法律却为依据宪法审查法律铺平了道路。柯克在处理“博纳姆医生案”中议论道：“在很多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性或自相矛盾，或不能实施时，普通法将其予以审查并裁定该法令无效。”545在这段论述中，我们虽然看不到法律至上的文字，但它却充满了权力服从法律的精神。法令，直接权力的一种表达，当下掌权者提出的要求；普通法，一种说不清出自何人、来
9、自何时的既定的法律，在这两者之间，不是法令决定普通法，而是相反，法令要服从普通法。普通法对法令的裁定实际上就是对权力的意志的裁定，对行使权力的机关的行为的裁定，因为法令就是具体的“议会”或其他有权的机关发出的命令。柯克的这段话所遵循的逻辑说明，只要人们坚持权力应当服从法律，也就同意法律至上的口号，就自然可以接受依据一种更有权威的法律对出自具体立法者或掌权者的法律进行的要求和主张。 柯克的主张虽然没能在英国变成稳定的制度，但他的观点却揭示了法律至上学说所蕴含着的制度创建的能力。美国人民接受了法律至上学说，美国政治中贯彻了法律至上的原则，美国也就获得了创建违宪审查制度的机会。按照庞德的理解，正是在
10、对英国殖民地的法律，特许令状制度，成文宪法以及人权宣言等的遵循、反思等，把美国引向了法律至上的境界，并在这里让柯克以人权和理性约束议会的理想得以实现。252美国人接受了“普通法的法律至上学说”，造就了他们自己认为“必须执行”的“成文的联邦宪法”，他们“接受”“以司法权审查违宪的立法”251的制度也就顺理成章了。这一点在违宪审查制度的创立者马歇尔的判词中即可窥见一斑。马歇尔说：“立法机关的权力是限定的和有限制的，并且这些限制不得被误解或者忘却。宪法是成文的。出于什么目的对权力加以限制，又是出于何种目的对这些限制要予以明文规定？假如这些限制随时有可能被所限制者超越，假如这些限制没有约束所限制的人，
11、假如所禁止的行为和允许的行为同样被遵守，则有限政府和无限权力之间的区别就消失了。这是一个显而易见的道理，要么宪法制约任何与之相抵触的立法机关制定的法律，要么立法机关可以以普通法律改变宪法在这两种选择之间没有中间道路。宪法要么是优先的至高无上的法律，不得以普通立法改变；要么与普通立法法案处于相同的地位，像其他法律一样，立法机关可以随意加以修改。” 66-8无限权力是什么？就是不承认法律至上的权力。有限政府又是什么？在马歇尔看来，就是其权力被宪法“限定”的政府，就是根据宪法来看其权力 “有限制”的政府。宪法是否可以被立法机关的立法修改，不是这个法与那个法之间的关系问题，而是立法机关所掌握的权力是否
12、可以改变那创设立法机关的宪法的问题。可以这样说，宪法应当具有“优先的至高无上”的地位，是马歇尔让他的当事人，同时也是它的反对党，接受他的判决的基本理由。 三、 权力制衡的政治原则所谓权力制衡原则,即三权分立、相互制衡723，立法、行政、司法三权之间应相互制约，保持平衡。权力制衡带来的不仅仅是“行政效果”，更是“政治效果”8105。对权力制衡的思考由来已久。当洛克把国家权力分为立法权、行政权、对外权的时候，他不只是注意到了权力划分，因为分配本身就意味着设定界限，而被界限分开的权力以及掌握这些权力的机关之间必然存在相互之间的限定。事实上的权力划分是由行使权力的机关之间的相互限定造成的。孟德斯鸠把国
13、家权力划分以及划分开的国家权力相互制约的观点发展为系统的“三权分立”学说，实现了国家权力理论发展历史上的飞跃。而美国人率先在国家建设上应用了这一理论。联邦党人在他们的理论设计中，从而也就是在权力制衡理论所应有的延展中，包含了司法权这个在孟德斯鸠看来最弱小的权力对立法权这个在民主时代看来决策权最突出的权力的制约地位。联邦党人认为，“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法”。他们所说的“一定限制”包括 “立法机关不得制定剥夺公民权利的法案，不得制定有追溯力的法律等”。这样的限制“在实际执行中”就是“通过法院执行”。他们提出，“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”，并强调，“如无此
14、项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设”9392。他们指出了制约立法权的必要性，同时也设计好了制约立法权的办法。这个办法与后来马歇尔所做的完全一样。当马歇尔在马伯里诉麦迪逊案的判决中宣布“与宪法相抵触的立法机关法案”“无效”66的时候，他不过是美国制宪者预想到的以司法权制约立法权的权力。不仅孟德斯鸠的理论在美国可以转化为联邦党人的国家建设方案，美国在建设邦联时的经验或者说是教训也足以教会美国制宪者提高司法权的地位，赋予司法机关限制其他两种国家权力的权力。在美利坚合众国成立之前，北美邦联机构曾经发挥了国家机关的作用。但邦联后来的发展证明邦联体制是不成功的，而邦联政府失败的重要原因就是司
15、法权的欠缺和软弱。它“致使邦联条例或邦联国会制定的法律无法有效的约束各州，而仅仅成为一种可有可无的劝告。”10263既然原因出在司法权不够有力上，解决的办法当然是加强这项权力。在美国政治发展的历史上，崇尚国家整体权力的当事者们或许只是为摆脱邦联法律所处的无能的法律劝告的窘境，但他们选定的加强司法权的解决办法却足以使美国政治走上运用司法权扩张联邦权力，以宪法确定的主权塑造实际的国家主权的独特的发展道路。11如果说在这样的政治思考中包含着权力制衡的政治智慧的话，那么，美国人的这样的政治经历和政治经验的积累，为三权分立制度的确立，也为美国制度中的违宪审查制度的降生奠定了经验基础。 四、 法官的创造性
16、作用 梅利曼曾说：“普通法是由法官创造和建立起来的在美国，法官还有权决定立法是否违宪，是否有效，并享有广泛的解释法律的权利，甚至可以适用的法律或行政法规尚具法律效力时，法官也可对它作出解释”。123梅利曼的话反映了法官在普通法发展中的不可替代的地位和决定性作用。普通法传统的国家中的法官与中国和大陆法系国家的法官在法制中的作用有明显的不同。中国历史上的和大陆法系国家的法官主要担当执行由立法机关制定的或其他某种有权的主体发布的法律的任务，而普通法传统的国家的法官除了适用已然存在的法律之外，还不断地创造新的法律，而那由他们适用的法律也多出自他们或他们的前辈之手。普通法传统国家的法官的这种特殊地位，不仅使他们在法律面前往往可以表现出某种主动的地位，而且使他们有机会决定法律制度甚至政治制度的进程。他们可以创造，决定法律制度和政治制度的新的进程也是创造。柯克在与王权作斗争时说：“除了
