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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果日本侵权行为法中的抚慰金制度研究一抚慰金的概念 1.损害 抚慰金是日本侵权行为 法律 制度中人身损害的赔偿项目之一。关于“损害”概念，受德国民法学的 影响 ，日本的学说采“差额说” 理论 ，即“所谓损害，就是如果未出现加害原因所应有的利益状态与遭到加害之后的现在的利益状态之间的差”的见解。判例也同样处于差额说的影响之下。但在日本，为了以金钱表示利益状态的差，通常把损害区分为财产损害和精神损害，再对前者作出积极损害和消极损害的区别，然后分别地算定损害额。因此，学说
2、又称这种 计算 方法 为“个别损害累计方式”。当发生人身伤害时，一般将损害划分为两大部分，即财产损害和非财产损害，其中财产损害又分为积极财产损害与消极财产损害。在具体的案件审理中，通常以积极财产损害、消极财产损害、抚慰金这样三部分来计算受害者的损害。 .精神损害 关于“精神损害”概念，现在的通说是指因侵权行为受害者所感受到的精神的、肉体的痛苦。或者指因精神上、情绪上安定的丧失而产生的损害。在立法时对民法第710条“财产以外的损害”的赔偿请求包含着什么样的损害，民法起草者并没有对它作出积极的说明，只是主张，“正当的人的感情、感觉是所有的人的生活上一个非常重要的部分，它必须得到正当的保护，因此，可
3、以想象只限于财产上的损害是多么过分狭窄”，转引自前引2，森岛昭夫书，第364页。）。由于“精神损害”是与“财产损害”相对应的术语，因此也有以“非财产损害”、“财产以外的损害”、“无法以金钱估量的损害”等术语来表述的。还有的专著称为“无形损害”，并进一步将其区分为“ 社会 性无形损害”和“感情性无形损害”。社会性无形损害指与名誉、信用等与财产损害并发的损害；感情性无形损害指由心爱的人的死亡等所蒙受的苦痛那样的不与任何财产损害并发的损害。 这些概念虽然在分类角度上稍有不同，但从基本出发点和 内容 上看，在与财产损害相对应进行探讨这一点上是一致的。现在学界对“财产以外的损害”一般均称作“精神损害”。
4、 .抚慰金 抚慰金即为对精神损害之赔偿。一般认为，抚慰金的法律根据，是民法第710条的规定，即“无论侵害他人的身体、 自由或者名誉的场合，还是侵害他人的财产权，依照前条负损害赔偿之责者，对于财产以外的损害也要予以赔偿。”从该条规定来看，似乎是对前条，即第709条内容的补充。正如加藤一郎教授所指出的，“民法第710条作为得以认可抚慰金请求的场合， 列举了身体、自由、名誉的侵害和财产权的侵害，但这只是列举了主要的项目，并不意味着限定于这些内容”。并引用民法修正案理由书的观点指出，“在形式上，不妨把民法第710条看作是对民法第709条的损害中包含着精神损害这一情况的注意性说明”，有斐阁，1974年1
5、0月版，第231页。）。 这种评价是符合日本有关抚慰金的立法实际的。一位法律实务家兼学者曾在他的著作中从对各种人的利益的侵害的角度把部分有关支付抚慰金的判例分为22类有斐阁，1974年9月版，第35页以下。 该书列举了如下：1、生命，2、身体，3、自由，4、名誉、信用，5、贞操、6、婚约，7、通奸，8、离婚，9、 婚姻可能性的减少，10、收养关系的建立与解除，11、亲权，12、户主权，13、姓名，14、肖像，15、秘密，16、欺诈、强迫，17、不法诉讼程序，18、居住之平安，19、通风、采光、噪音、臭气、煤烟等，20、共同绝交，21、特殊财产权的侵害，22、其他。）。另外，最高裁判所在对法人的
6、名誉毁损事件的判决中指出，关于第710 条规定的“财产以外的损害”，“不能理解为仅意味着精神上的苦痛，应该把它读作意味着所有的无形损害的概念”，即使对于没有精神的法人，“斟酌侵害行为的程度、加害者、受害者的年龄资产及社会环境等各种情况”，无形损害的金钱评价也是可能的。这足以说明日本损害赔偿事件中抚慰金适用的广泛性。尽管如此，学者一般认为，“关于抚慰金的性质，非财产性损害虽然也包含名誉、信用的毁损造成的无形损害，但中心的是精神损害”有斐阁，1997年1月，第版，第255页。）。 二权利侵害概念与第709条、第710条、第711条的立法过程 关于抚慰金的性质及其继承性的 问题 ，自民法制定以来，学
7、界存在着许多不同的见解；司法实务中，判例的态度也表示出不同的倾向。但是，在精神损害，即财产以外的损害也必须予以赔偿这一点上，并不存在对立。之所以能够如此，一个或许是由于受西方立法重视人权指导思想的影响，另一个，也与日本民法起草者对权利、权利侵害概念的理解相关。了解一下围绕草案第719条、731条、732条的立法审议过程，对于理解日本抚慰金的性质及其特有的问题是有益的。 1.权利侵害与赔偿范围-第710条与709条 在民法的编纂过程中，民法起草者为限定赔偿责任的范围，以现行第709条作出了只应赔偿由“权利侵害”产生的损害的规定。当时， 对这一作为侵权行为成立要件的“权利”虽然作了较为宽松的解释，
8、但因对于生命、身体、自由、名誉等是否相当于“权利”可能产生疑问，起草者之一的穗积陈重博士，转引自前引2，森岛昭夫书，第350页。）在原案第731条中说明，“看起来虽然像是赘文但为避免于今后产生疑问，明确其范围是必要的，所以作了如此的列举”。而且，现行第710 条关于身体的侵害之所以规定对于“财产以外的损害”也应该赔偿损害，就是因为旧民法即便有对身体等的侵害，只要没有财产上的损害也不承认赔偿，所以“不得不”作了这样的规定。梅谦次郎博士，转引自前引2，森岛昭夫书，第350页。）则说明，之所以不仅对生命、身体、自由、名誉侵害的场合，而且对侵害了财产权的场合也承认财产以外的损害，就是因为仅仅赔偿金钱上
9、的损害还不足以达到法律上的目的，“在进行了各种各样的评议之后，认为即使是侵害了财产权的场合、有时也是把它加进去为宜，所以后来把它加进去作了规定”。这样，现行第710条，一方面在确认了身体、 自由等属于现行第709条的“权利”的同时，另一方面，又作出了发生权利侵害时， 不仅可以请求财产损害的赔偿，而且也可以请求抚慰金的规定。 .权利侵害与保护范围-第711条与709条 与上述第710条作为第709条补充的情况不同，原案第73条规定，是对虽不属现行第709条要求的“权利侵害”，但也例外地承认受害者的近亲属的抚慰金请求。该条并不是预定的内容，而是为解决在现行第709条的审议过程中， 针对“权利侵害”
10、要件的必要性提出的疑问，紧急追加修改而作出的规定。其过程如下， 在审议第709条时，横田国臣委员的提案认为，子女被杀时对于惋惜悲叹的父母的悲痛应该承认损害赔偿请求，但父母并不享有让子女活下去的“权利”，所以，只要以权利侵害为要件就没有承认损害赔偿的余地。因此，应该不以权利侵害为要件，而只以“损害”为要件。对这一意见，担心如果取消了“权利”侵害要件赔偿责任就会被过分地扩大的起草者，决定将例外地可以认可损害赔偿的场合另做规定，而第70条的权利侵害要件仍然予以维持。起草委员穗积陈重博士对这一段的情况作了如下的叙述，“怎么也不能说父母对其子女享有让其生存的权利”。还有配偶者，不能不说，夫让妻活着或者妻
11、让夫活着这样的权利也是没有的。这样看来，是不能把本条规定的事项放到第719条中去的。实际上这样的情况，根据横田君所提出的议案另作了规定。当人在感觉侵权行为的结果时，在某种场合下，可能会有感觉到比自己的身体财产受到侵害时大得多的痛苦的情况。因此，考虑到在这种场合下，法律要加以保护的话，就必须涉及那些情况，从而作出了几乎是与提出的事项约定好了似的规定。本案完全是例外的规定，正是由于有了本条，父母丧失子女才能够称为民法上的权利“，转引自前引2，森岛昭夫书，第350页。）。关于可以请求抚慰金的近亲属的范围， 起草者限定为死者的父母、配偶者、子女，也是因为参照了别的立法例在承认近亲者的抚慰金时，其范围作
12、了严格的限制，只限于寡妇和子女的做法。 通过上述对有关抚慰金的法条的立法过程的考察，我们看到，现行第710条、第711条，以第709条的把“权利”侵害作为要件为前提， 明确了“权利”的范围，或者规定了在不能称之为权利侵害的场合下也认可损害赔偿的例外。无论是预定起草的条文，还是在讨论中紧急增加的条文，都是围绕着如何使权利得到保护，使受到的损害得到赔偿展开的。这样，立法宗旨就将“财产以外的损害”也要赔偿作为原则确定下来，使精神损害的赔偿本身构成损害赔偿不可分割的一部分。这样做的好处，是避免了法律生效后司法实务和学说在是否应该对精神损害予以赔偿的问题上进行无谓的争论，可以说，在保护受害者利益方面是成
13、功的。 三抚慰金请求权人 1.生命侵害时受害者的抚慰金请求权 在生命侵害的场合下，起草者是怎样考虑丧失生命的受害者自身的损害赔偿请求权的问题，从法典调查会的审议来看是不明确的。土方宁委员认为“受害者本人具有权利这一情况自不待言。因此死亡以后继承人可以依继承予以行使。这是不必等待法律条文规定的”，认为死者本人的损害赔偿请求权是可以继承的，对此，起草者未加任何评价。但是，曾为起草者之一的梅谦次郎博士在那之后谈到，“人对自己的生命享有的权利是固有的，但在因他人的故意或过失丧失了生命的时候，受害者就不能以致死对加害者请求损害赔偿。而且继承人不是对被继承人的生命享有权利的人，所以也不能代替死者请求损害赔
14、偿”，明确了在生命侵害的场合，损害赔偿请求权不能归属于死者，继承人也没有赔偿请求权的立法宗旨。不过，已经考虑到了死者的父母、配偶等可以依据第711 条请求固有的抚慰金，还有由死者扶养的遗属，作为自己接受扶养的“权利”受到侵害，可以依据第709条请求损害赔偿。 这两种意见可以看作是最初的关于抚慰金请求权的继承性问题的不同见解。 .对伤害的抚慰金请求权的继承与一身专属性 虽然以死者不具能够请求赔偿的法律主体性和死者无法感受死本身的苦痛这一理由，可以否定对死本身的抚慰金请求权，但并不能否定对受伤后死亡的受害者生前遭受的苦痛的抚慰金请求权的继承。因为受害者生前尚具有法律主体性，能够感受得到受伤的苦痛。
15、生存中对苦痛的抚慰金请求权的继承问题，与如何考虑抚慰金请求权的所谓一身专属性这一点相关。 强调抚慰金请求权的一身专属性的学说认为，抚慰金本来是以抚慰受害者蒙受的精神损害为目的的，因此与财产损害不同，应该使受抚慰的受害者接受到损害请求的赔偿，并且，将抚慰金支付给受害者本人才有意义。所以，如果受害者死亡的话就失去了抚慰的目的，因而不仅对于死亡本身的抚慰金，而且对受害者生前受伤的精神损害的抚慰金也与受害者一同消灭。但是，现实上抚慰金得到支付已成为受害者财产的一部分，或经示谈和确定判决已明确了抚慰金额时，作为金钱或通常的金钱债权可以构成继承的对象。 但是，反对抚慰金的一身专属性的见解认为，考虑一下抚慰
16、金的现实的内容、机能的话，抚慰金不单纯是精神损害，还具有可以包含对算定困难的财产损害的赔偿的多样内容。而且，关于精神损害的抚慰机能，也不是各个受害者具体地感受到的苦痛能否现实地得到抚慰的问题，而是在该情况之下对于一般地、抽象地测定的精神损害的金钱评价的问题，抚慰金还担当着为提高赔偿额的调整机能。脱离现实的抚慰金机能，勿忙地下结论说，不是蒙受苦痛的本人行使请求权，并且将抚慰金支付给受害者本人就没有意义，是不妥当的。好美清光教授指出，“无论怎样搬弄一身专属权这一抽象术语，也无法从那里演绎性地引出具有准确意义性质的结论来。反之，只能以抚慰金请求权的目的、机能等为基础，对承认继承和不承认继承的具体的妥当性等进行实质性、综合性考察来加以决定”。从这种观点出发，好美教授认为对伤害致死场合中生前的抚慰金，除致命性伤害在社会观念上可以吸收到
