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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果操纵证券交易价格行为的刑法研究摘要：操纵证券交易价格达到一定程度会造成社会危害，为了抑制操纵证券交易价格行为的频繁发生，刑法的干预是必要的，并须彰显其及时性、确定性与严厉性。但是，囿于刑法的补充性，对证券犯罪的惩治方式必须多元化，单纯依靠刑事处罚或者行政处罚，都不可能有效惩治和预防证券操纵犯罪，应该使刑法与民法、行政法等配套协调，组成有机的犯罪预防和惩罚体系，共同消除证券操纵行为的危害。关键词：资本市场；操纵；证券交易价格；刑法；干预；信托责任一、科学看待操纵证
2、券交易价格行为操纵股价行为到底给证券市场带来了什么，是积极效应还是负面影响，对其应禁止还是应容忍，在理论界一直存在争议。一些学者认为证券操纵推动了资本市场的繁荣，使资本市场充满生机和活力，并催生投资者的投资兴趣。尤其是在股市萎靡不振、投资者积极性受挫时，证券操纵行为常给沉闷的股市带来新鲜和动力，因此，应允许操纵行为的存在。另一些学者则认为，股市操纵是在人为扭曲市场的供求关系，使股票价格过度偏离股票价值，并严重背离资本市场的公开、公平和公正精神，负面影响非常深远，所以，必须杜绝这种行为。如何看待两种截然不同的观点，既关系到能否科学对待操纵股价行为，也与制度构建和法律完善密切相关。因此，剖析证券操
3、纵行为的内在属性非常重要。从资本市场的发展规律与固有本质来看，包括股价操纵在内的证券欺诈行为都是资本市场的有机组成部分，也就是说，只要有资本市场，就会有操纵证券价格的行为，原因在于资本市场并不是完全有效的市场，存在严重的信息不完全、信息不对称，噪声交易及监管滞后等。资本市场不仅是投资场所，也是投机场所。投资注重的是证券的价值，希望通过投资获得一定分红和派息；投机则看重股票的差价，企图通过低吸高抛而获取利益。投机行为往往和各种证券欺诈行为密切相联。人类社会中的各种犯罪行为都是客观存在的，而人类能做的就是将犯罪行为控制在社会可容忍的限度之内，并利用犯罪的有利因素推动社会发展。从资本市场产生和发展的
4、历史进程予以考察，证券交易价格操纵行为也具有客观性和必然性。在落后的资本市场上，源于制度缺陷和管理滞后，各种证券操纵行为层出不穷；在成熟的资本市场上，虽然制度相对完善，但也从来不乏操纵证券交易价格的行为。“管制者和被管制者之间在进行着不断的博弈，无论多么严密完善的管制制度和防范措施，也会被高明的被管制者规避。”证券交易所并不是天然地反对操纵股价行为。“由于交易所的主要功能是设计合理的交易机制，组织交易活动的正常开展，维持交易的正常秩序，这种身份决定了它从本质上并不反对庄家炒作，从而推动成交量规模的扩大和股价指数的上升。”作为一个提供资本产品竞价交易的场所，股价操纵行为是其促使证券交易额大幅上升
5、的重要路径。个人投资者也不都是完全反对操纵股价行为的。因为他们并不是都在进行价值投资，部分主体也希望通过资本投机获取预期利益。如果市场上缺乏股价操纵行为，个人投资者就很难在短期内完成低吸高抛的套利行为。特别是散户的特点决定了其投资策略一般是“跟庄”通过技术分析或小道消息观测庄家的动向，搭庄家的“便车”完成一轮交易，实现投资收益，而证券操纵行为可以为其提供谋利的好机会。监管层也不会完全禁止股价操纵行为。“监管部门的多重效用目标决定了它对待市场的态度和行为是：市场低迷时，放纵券商和交易所的违规行为，以活跃市场；当市场过热、泡沫过多时又会采取严厉的措施打击市场操纵等违规行为。”另外，根据俘虏理论，随
6、着时间的推移，监管者会越来越迁就某一部分被监管者的利益，越来越忽视社会公共利益，最终成为这一小部分被监管者利益的代言人，成为少数人“合法地剥夺”多数人的制度守护。所以，有理由相信，监管在限制垄断方面已经变得越来越没有效率，监管机构往往被某些行业巨头所俘虏，成为他们的总管家，他们的监管行为将严重地损害正常合理的资源配置，导致行业和部门之间的投资以及其他要素的不合理搭配。因此，从交易所、个人投资者、监管层等主体与做市商的博弈关系来看，股价操纵行为有客观存在的理由。股价操纵行为是资本市场的必然现象，也是资本市场的有机组成部分，意图借助法律消灭此类行为是不现实的。那么，面对这一客观现象，我们是否束手无
7、策或置之不理呢?回答是否定的。“社会控制与犯罪现象是密切联系的，犯罪现象愈来愈严重，其重要原因之一就是社会控制机制失灵或功能弱化，因而科学适宜的社会控制是有效地预防和减少犯罪的重要手段。”因此，只要通过法律手段强化社会控制机制，就可以将证券操纵行为抑制在一定限度之内，使其与人类社会和谐共存。二、刑法介入的多纬度考察用刑法干预资本市场，一直饱受诟病，认为引入刑法会窒息资本市场的发展，与市场的自主运行规律、自我调节功能相背离。然而，从资本市场的发展轨迹来看，要想获得长期稳定和持久繁荣，离不开刑法的干预。“就一般情况分析，我国证券法等规范基本上可以满足我国证券、期货市场惩治操纵证券、期货交易价格行为
8、的需要，但是，事实上证明，对于那些社会危害性严重、违法数额巨大的恶性操纵行为，仅仅用民事或行政的法律手段加以调整显然是不够的，而将刑法作为最后一道防线显然是十分必要的。”我国“97刑法”明确规定了操纵股票交易价格罪，立法者将“情节严重”作为本罪的构成要件，但何谓“情节严重”，并没有统一、明确的法律解释，这既在一定程度上削弱了刑法自身的威慑性，也给司法操作带来了实际困难。正是看到了刑法自身的缺陷，有关机关通过司法解释对操纵证券交易价格罪中的“情节严重”做了具体阐释，使该条款更具有明确性和可行性。对该条款的修改体现了一个理念适度干预原则，就是试图在刑事处罚与股价操纵之间寻找一个均衡点。通过对“情节
9、严重”的细化，使司法者与市场主体清楚了罪与非罪之间的界限，既限制了司法主体的自由裁量权，又赋予了市场主体相应的权利；既可以避免司法主体肆意干预资本市场，也限定了市场主体操纵股价的力度和限度。那么，是否对“情节严重”予以解释就可一劳永逸呢?从司法实践来看，并非如此，还需从以下几个方面着手规范市场上的证券操纵行为。(一)刑法的及时性从我国的证券市场看，证券欺诈行为之所以泛滥，部分原因是由于刑法介入迟缓，没有起到应有的规制效应。对资本市场上的非法行为，如果刑法没有及时干预，就会释放出一种“默许”的信号，于是，违规者继续违规，观望者也开始违规。因此，证券操纵行为多发就是源于危害行为与刑罚制裁的断裂，市
10、场主体观念中没有建立起犯罪与惩罚的因果关系。刑法之所以对市场上的股价操纵行为反应迟 钝，一方面是由于监管层的纵容与渎职，另一方面是由于该罪的归责原则缺乏合理性。对操纵证券交易价格罪，我国刑法采取的是过错责任原则。也就是说，如果监管机关或司法机关认定某个市场主体从事了操纵行为，就必须出示充分的证据证明行为人实施了操纵行为。但是，在资本市场上，由于交易的电子化、虚拟化、网络化及过程的迅捷化，想获得充足的证据证明行为人违规操作存在困难，因此，举证难一直是司法及时介入的障碍，也是司法机关谨慎对待证券欺诈行为的重要原因。从美国的证券法来看，为了应对资本市场上的举证难问题，立法者根据欺诈市场理论在证券交易
11、法上厘定了推定信赖原则，这为美国司法者解决控方举证问题提供了立法依据。该理论来源于经济学上的有效市场假设理论，此理论指出，在一个有效的资本市场，某个资本品的全部信息都要反映到该资本品的价格上，于是，证券价格曲线上的任意一点的价格均真实、准确地反映该证券及其发行者在该时点的全部信息。操纵市场者抬高或者压低证券价格的行为等于是在欺诈市场，破坏了市场的有效性。也就是说，任何人都有权相信证券市场是公开、公平、公正的市场。如果行政机关或司法机关认为某市场主体的交易行为影响了市场的正常运营，导致股票价格的异常变动，就可以推定其实施了操纵行为，而无需获得行为人实施操纵行为的确凿证据。就行为人而言，如果要摆脱
12、法律责任就必须证明自己没有从事违规操纵。通过推定信赖原则，控方解决了举证难的问题，将举证问题转移至被告。因此，可以通过构建过错推定原则解决证券欺诈犯罪刑事程序中的举证难问题，这既有利于确定危害行为与危害后果之间的因果关系，又为司法机关及时介入违规行为提供了制度保障。过错推定大大减轻了控方的举证责任，但会不会导致过度宽松的责任认定?善意的市场主体会不会遭遇出乎意料的指控和处罚?会不会因此而导致大量投资主体逃离证券市场?上述问题都是对过错推定原则是否具有科学性与可行性的质疑。为了避免上述情形的发生，最大程度保障市场主体的权利、限制司法主体的权力，必须正确理解过错推定责任的内涵。在过错推定责任里面，
13、控方不是不负任何举证责任，对于行为人的行为是否导致证券市场的异常反应，比如，行为人持有或者实际控制证券的流通股份数是否达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上等，需要由控方举证，而行为人需证明的则是自己没有操纵意图和操纵行为。因此，过错推定不是将所有责任全部转移至行为人，而是部分责任转移。在准确把握过错推定责任本质的前提下，只要对其使用得当，就可以避免上述问题。(二)刑法的确定性“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可
14、怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸”。“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”司法机关虽然对一些证券操纵行为及时介入，但并没有产生好的效果，原因就是司法介入往往无疾而终。因此，加大刑事处罚的确定性是抑制操纵证券行为高发的必然途径。对比美国的司法体制，其主要是通过赋予美国证券交易委员会(SEC)准司法权、独立监管权达到彻底追查证券欺诈行为的目的。SEC不受任何机关的制约和掣肘，一旦认定某市场主体实施违法行为，可以随时、随地传唤任何人，可以不受时限的约束追究行为人的法律责任。例
15、如：从1995年6月至1999年5月，SEC历经4年，通过层层传讯近千名证人，深挖到6层之外的证券欺诈者，终于全面查清了发生在IBM公司收购莲花软件公司期间的迄今规模最大的证券欺诈案。这种赋予SEC独立监管权及准司法权的做法值得借鉴，但我国的证监会是行政机关并不具有司法性质，不可能具有美国证监会那么大的权力。在我国，主要是通过司法机关追究市场主体的犯罪行为，要使司法行为具有确定性和彻底性，司法独立至关重要。但由于证券市场牵涉到的利益错综复杂，司法机关介入操纵证券价格行为往往受到其他机关的牵制，比如，行政机关可以维护市场稳定为借口阻止司法介入，人大也可以种种理由干预刑事司法。保障刑法确定性的重要
16、路径是强化司法独立，推进司法改革，弱化其他机关对司法机关的牵制和掣肘。目前因政治体制所限，司法改革的推进可谓步履蹒跚，远远不能适应社会的发展和需要。在当前的司法体制下，涉嫌犯罪的证券类案件从调查取证到审理终结，主要涉及证监会、公安、检察、法院4个部门。为了解决行政机关与司法机关介入证券犯罪的障碍问题，可借鉴美国经验，赋予行政机关或司法机关相应部门独立的调查权与司法权，不受其他任何机关的干涉，以准确彻底地惩治证券犯罪行为，使刑法的确定性得以实现。对于构成犯罪的，坚决移送司法机关追究刑事责任，不能像以往那样“打了不罚，罚了不打”，真正做到“执法必严，违法必究”。(三)刑法的严厉性操纵证券价格行为侵害的犯罪客体是复杂客体，不但破坏了市场稳定，还侵害了众多投资者的合法权益，且行为人的非法获利数额也非常惊人。但是，刑法对操纵证券交易价格罪的刑罚规定则显得轻缓有余而
