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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果政府管制研究美国行政法学发展新趋势评介20世纪来，西方国家的政府管制逐渐覆盖了社会与经济生活的绝大多数领域。但是翻开80年代以前的任何一本美国行政法学教科书，诸如此类的内容充斥了整个篇幅：行政授权、自由裁量权的控制、正当法律程序、国会的监督、分权、行政裁决、行政行为的程序、司法审查等等。而对于政府对社会经济进行管制的实质性内容，比如管制的手段、对管制的撤销、管制的有效性、管制的“成本效益分析”、具有破坏性的经济竞争、公共健康与安全、社会福利等问题，在同样的书中却
2、很少受到关注，它们几乎成为整个行政法学界遗忘的角落，尽管谁也无法否认政府管制的实质性内容所具有的极为重要的政治、社会意义，尽管政治家、社会学家、经济学家以及文化人类学家们从中挖掘出了一个又一个金矿。但是，曾经被埋没的不会永远被埋没。自70年代末、80年代起，政府管制改革在美国如火如荼地展开，一片崭新的研究领域被开拓出来，；：AmericanBureaucracy：，DonaldRobert，CorporatismandtheRuleofLaw：，：）行政法学者把目光转向了这片新的视野，他们跳出仅对政府管制程序以及监控管制进行研究的传统框架，力图从行政法学的角度开始研究政府管制的实质。本文是对8
3、0年代以来美国行政法学界关于政府管制的理论和研究作初步介绍的一种尝试，同时还想简要探讨这一研究趋势的意义，其目的不仅在于作学理上的评论，更希望对目前中国正在进行的行政机构改革以及政府规制市场经济的具体实践有所助益与借鉴。一、有关政府管制的理论行政法学者对政府管制的实质进行研究，最初借鉴的是经济学与政治学的相关理论。因为在此之前，自政府对经济与社会进行管制之初，有关政府管制的经济或社会理论就逐渐形成了。90年代以后，行政法学者开始将有关政府管制的政治、经济与法律理论相融合。下面简要介绍一下五种有关政府管制的理论。有关政府管制的理论最先来自美国政府在其镀金时代为了制止当时盛行的铁路营建事业的高度投
4、机现象而对铁路公司进行的管制。政府所采取的手段是通过1887年州际贸易法，禁止铁路公司的某些被认为是不正当的活动，例如规定歧视性价格、索取回扣等，同时建立州际商业委员会，以协助执行这些禁令。由此，弗朗西斯。亚当斯与布兰代斯法官提出了公共利益理论，他们认为政府管制的目的是控制被管制的企业对价格进行垄断或者对消费者和劳工滥用权力，政府可以代表公众对市场作出一定理性计算，这一管制符合“帕累托最优”的原则，它不仅在经济上是富有成效的，而且促进了整个社会的完善。后来，随着政府管制范围的逐步扩大，公共利益理论几乎被用来解释所有政府管制问题。）管制捕获理论也是在此过程中形成的一个理论，但其基本思想与公共利益
5、理论完全相左。该理论认为，确立政府管制的立法机关或政府管制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非一般公众。“捕获”政府管制即促使政府进行管制的，或是被管制对象本身，或是其它有可能从中获益的人，比如铁路管制中受到铁路营运者盘剥的农场主或者受到挤兑的其它运输业主。换而言之，政府管制与其说是为了社会公益的目的，毋宁说是特殊的利益集团“寻租”的结果，也许，在某些时候，政府管制会给一般公众带来一些有益的因素，但这并非政府管制实际的初衷，它充其量不过是管制的意外结果而已。）还有一种理论是从研究行政机关发展的本身来解释政府管制，这就是组织与制度理论。该理论认为，仅仅研究外在于行政机关的政府机构如立法机关和司
6、法机关对行政权的控制是不够的，应该认为行政过程和司法与立法程序一样是追求公正与公共福利的，作为制度的产物，行政机关处于宪法和成文法所建构的制度框架之内，制度决定了行政机关的机构设置、活动能力以及激励其有效行为的机制，因此，行政机关例行公事的惯例、官僚文化、职业培训以及机构体系对行政机关的管制决策具有决定性影响。从行政机关理性化的角度而言，行政机关作出正确管制决策的机会比国会与司法机关更多。（注：参见，JerryMashow：YaleUniversityPr.（1983 ），SEitz，：Bureaucracy，PolicyandthePublic，SaintLouis，。：Praeger.。）
7、70年代兴起的公共选择理论，至80年代末、90年代初也侵入到行政法学的理论中来。，Danleavy，Patrick，Democracy，BureaucracyandPublicChoice：HarvestorWheatsheaf.。）该理论的目的在于用一种相应和尽可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料或商业服务之生产和交换的理论。）当用公共选择理论解释政府管制时，就是在把政府管制政策的形成看作是一个类似于市场交易的过程，那些需求管制的人与那些被管制的人经过讨价还价达成了协议。在此过程中，还涉及到选民、立法机关、行政机构、法院、独立的专家等政治力量，他们都可以参与到讨论中来，力图说服对方。但是
8、，商人或产品的制造商们可能占据上风，因为他们在政府管制中所具有的巨大经济动力会比一般的公民或政府机构更多地影响管制决策。最后谈到的一种有关政府管制理论试图综合、吸收和借鉴上述这些理论。这种综合管理理论认为，将政府对社会、经济领域所进行的管制仅仅与行政机关相联系，主张它不过是一种专属于行政机关的职能，是一种相当片面的观点。在此理论视角中，政府管制是一个涉及行政机关、立法机关与司法机关相互作用的、十分复杂的政治过程。具体而言，行政机关对经济与社会的管制权来源于立法机关的授权。立法机关制定内容宽泛的、有关政府管制的法律，并在法律中将较为细致的规章制定权授予行政机关；或者，通过专门的授权法案，设立专门
9、的独立管制机构对某一经济领域进行政府管制。经此途径，行政机关的具体管制行为获得了政治上的合法性与公众的支持，因为国会由公众选举产生的议员组成，如果管制失败了，其责任并不完全由行政机关单独承担，尽管它仍承担执行不利的结果。法院在其中的作用是当有人对政府管制产生异议时，它将以宪法与法律为依据对政府管制的合宪性与合法性进行审查。于是，政府管制就不仅是行政机关一家的事了，而是行政机关、立法机关与司法机关共同作用的结果。政府管制的研究者将这三者的相互作用分为三种：政治的影响，即赢得公众支持的立法机关的提议；政策的选择，即由行政机关根据其自身掌握的信息而提出的、理性而科学的管制选择；宪法的限制，即司法机关
10、依据宪法而对政府管制所作的基本价值判断。一般而言，只有同时满足了上述三种条件，政府的管制才合理又合法，通行起来障碍也不会太大。因此，政治的影响、政策的选择与宪法、法律的限制构成了综合政府管制理论的三个变量，根据三个变量之间关系的不同，政府管制的方法亦有差异。例如，某政府管制计划的政策选择因素强一些，那么，它更多的是一个精密细致、理性计算的过程的结果；同样，如果政府管制计划的政策理性成分较少，那么，它更多的是一个利益作用的结果。如果一个政府管制计划既缺乏理性的计算，又缺乏公众的响应，同时也缺乏制度支持，那么它是否能被通过、即使通过了是否能通行都是存在相当疑义的。总之，这一政府管制的理论，是对一个
11、相当复杂的政治行为世界所进行的分析。它没有仅仅停留于行政法的规范与程序，而是深入到政府管制行为的整个过程中。目前，学者运用这一理论对政府管制的许多领域进行了分析，包括汽车安全、环境标准、核能、风险管制、产品安全风险、社会安全与福利、工作场所的健康与安全等等。二、政府管制的分析模式由于当代政府管制理论借鉴了经济学、政治学和社会学的有关理论，所以其分析方法也不可避免地带上了经济学、政治学和社会学方法的印记。有三种方法经常用于政府管制分析中：其一，是通过分析制定法、政府规则以及法院的解释来揭示公法的结构与原则；其二，是通过分析政策合法化的途径以及政府干预市场的技术，以阐明现代管制国家的实际价值及其遵
12、循的规范；其三，是通过探讨区别于工业与市场活动的政府行为，发现管制手段的局限与优点，完善管制的具体方式，解除不必要的管制，以有利于美国正出现的管制改革趋势。具体的政府管制分析一般遵循这样一个逻辑的过程：一书中提出。此书中，Breyer法官运用此分析模式对诸多政府管制领域进行了探讨：健康与安全、环境污染、航空、天然气、公益事业等等。）首先是对市场进行分析，检测市场产生的结果与经济或其他社会价值是否相符。换而言之，也就是对政府干涉市场的正当性进行探讨。政府对市场进行干涉必须具有经济上的正当性或非经济的正当性。当市场不能以一种有效的方式运行，政府干预市场的目的在于纠正“市场失败”，那么，政府干预正当
13、性就存在了。政府干预市场的非经济正当性与社会上通行的一整套价值体系有关，后者是社会通过它的政治系统以宪法或法律的形式所预设的。政府既可以依据这些价值准则事先设定市场运行的规范，又可以在市场的运行方式与这些价值准则不符时，迫使市场的运作遵循这些价值。这同如果政府的管制计划与这些价值准则相抵触，法院可以根据宪法或法律宣布该管制违宪或违法是同样的道理。当市场的运作不公正、不合理或与其他社会价值不符时，政府就取得了干预市场的非经济的正当性。其次是对管制方法的探讨：运用何种管制方法，即采取何种管制制度与手段将产生更和谐的市场或社会结果？与此相联系的问题是对管制方法的实际选择。一般而言，政府对管制方法的选
14、择是在一个相对有限的范围内作出的，在针对具体管制问题时，它所使用的方法随着具体情况的不同而改变。例如，在进行州际公路系统建设的项目时，联邦政府既可以直接通过国会拨款由自己选定承建人完成建设任务，也可以向相关州政府提供援助，由州政府先用自己的资金垫付来作业特殊地段，然后再由联邦政府偿还。运用哪一种管制方 法不仅受管制问题的具体情况影响，比如上述州际公路系统建设路线的选择和承包人的选择会受到联邦与州的关系以及州和地方政治现实状况等影响。同时，每一种管制方法本身的形成过程对其下一次的运用都会产生一定的羁束作用，再来谈一谈上面那个问题-州际公路系统建设，在该项目实施过程中，许多步骤被逐步制度化并形成一
15、定惯例，联邦政府继续该项目时，如果碰到类似的情况，一般就会依循惯例，而不会另辟新径。类似的例子还有，如联邦政府对城市改造计划的管制。最后的问题是对政府是否选择了最有效的管制方法的评估。如果政府没有为手边的问题找到相配的管制方法，就会产生“不相匹配”的结果。一书，第191页。）这种不相匹配的情况可能出于三种原因：一是由于政府对所要解决的问题认识不明，而应用了错误的管制方式；二是政府即使认清了所要解决的问题，但管制手段的有效性及花费可能发生变化。也就是说，随着实际情况的发展，原有的管制方式可能变得不方便，花费甚至会增加，也可能出现了花费更省、更方便的管制方式，使原有的管制方式显得陈旧而过时；三是如
16、果政治倾向有所改变，公众不再支持先前政府进行管制的目的，那么，相应的管制方法也会受到批评。理解管制分析过程的关键在于两个方面，一方面是为政府管制取得正当性的根据，另一方面是选择管制方式时必须面临的一些限制。这两个方面同时暗含了对政府管制的实体问题与程序问题的考察，对它们进行审慎细致的分析，就能找到上述两类问题的解答。三、政府管制的合理性分析目前，美国通行的政府管制主要针对两类情况，一类是为了保护消费者利益而进行的经济管制；另一类是为了保护环境、减少健康与安全风险、消除种族歧视和改善贫困状况而进行的社会管制。在这两类政府管制中，上述三种因素：政治的影响、政策的选择和宪法、法律限制都同时在起作用，但它们起作用的程度是有差别的。经济管制主要是为弥补市场所具有的三个自身无法弥补的缺陷-自然垄断、过度的竞争和经济租，这样的经济管制方式有三种：利润控
