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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果 我国物权立法中论争焦点问题探讨(1) 摘 要本文就物权立法中主要争论的焦点问题,诸如物权主体、物权客体、物权变动模式、物权登记、物上请求权、添附、物业管理、地役权、居住权、让与担保、浮动抵押、优先权等应否规定以及如何规定展开讨论,对比不同的观点,找出问题之所在,并提出自己的见解。 关键词物权立法 焦点问题 在目前的物权立法中,焦点问题很多,笔者仅就以下几个比较关键性的问题开展进一步的研讨。 一、物权主体:自然人、法人及其他 物权法(草案)第1条规定:“为明确物
2、的归属,保护权利人的物权,充分发挥物的效用,维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度,制定本法“。其实,在25年7月10日物权法草案公布之前,一审稿和二审稿第1条的表述是“为明确物的归属,保护自然人、法人的物权“只是在立法讨论过程中学者就该表述发生了争论物权主体是否仅限于自然人和法人?其他民事主体,例如非法人组织(合伙)、国家要否纳入到物权主体中?为此,有学者主张表述为“为保护自然人、法人等民事主体的物权“,有学者索性主张立法规定为“为保护民事主体的物权“,但这样规定不够明确。最后变成了“为明确物的归属,保护权利人的物权“这样的表述。 还有学者提出,不变更法条表述,而扩大法人的外延,即法
3、人包括出资人承担有限责任的法人和出资人承担无限责任的法人两种类型。此时,所谓法人不过是法律所承认的社会组织,不再坚持法人必须责任独立,法人的出资人也并不必然一律承担有限责任,从而形成了这种法人形态多样化的主张。对于法人形态多样化问题,可以从法制史和比较法的角度考察。其他国家立法在借鉴德国民法典确立的法人制度时,根据本国的政治、经济、文化和法律传统进行了不同的扬弃,其中最重要的表现之一是是否将法人独立责任作为法人的特征。根据这个标准,有学者曾总结出四种责任形态的法人:(1)责任独立型法人,如有限责任型公司和财团;(2)责任半独立型法人,如两合公司;(3)责任非独立型法人,如无限公司;(4)责任补
4、充型法人,即当法人以其财产不足以清偿第三人债务时,法人成员或者所有者承担补偿责任的法人形态,此类型为俄罗斯民法典所特设。而德国民法中的法人仅指第一种形态,即法人承担独立责任、法人成员负有限责任的形态。德国民法典颁布后,借鉴德国民事立法的瑞士、日本和我国台湾地区均未将法人独立责任作为法人的特征,也未作为法人成立的条件,成员承担无限责任的组织体,如无限公司、两合公司,均可经登记而成为法人。由此可见,法人成员是否承担有限责任并不是判断法人的唯一标准,对此不同的国家有不同的认识,以致各国确认民事主体的种类时存在着明显的差别。我国民法通则关于法人概念的规定,只限于法人成员承担有限责任的社会组织才为法人,
5、未承认由成员承担其他责任形式的组织在民法中的主体地位。对此,有学者提出可扩张法人的外延,法人人格的独立并不必然与法人成员有限责任相联系。 这个问题本非物权法上的问题,只是物权立法牵出了主体问题,使得未来民法典的主体类型以及主体划分的标准等问题提前浮出了水面,值得反思。笔者认为,“自然人、法人等民事主体“的表述,既列举了种类,有示范功能,又有“等“加以开放,既明确又开放,是一种妥当的表述,应予恢复。 二、物权客体:单独成章很必要 起草过程中关于物权客体问题的主要争论如下: (一)物权客体的相关内容是否需要单设一章? 目前的物权法(草案)(二审稿)是不仅没有单列一章,连一条都算不上,仅在第2条第2
6、款有所规定。笔者以为,这样规定过于简略,应该单列一章。理由是:第一,单设一章规定物权客体,可以弥补因我国现在没有民法总则而造成对物一般规定的缺失之不足;第二,物权客体相关内容很多,如果物权客体单独成章,不仅可以详细规定动产与不动产的划分及其适用规定的不同,还可以对主物与从物的认定标准及其法律适用进行充分的规定。此外还有一直为我国物权立法和理论研究所忽视的成分问题,成分分为本质成分与非本质成分,其区分的关键在于是否能单独成为物权的客体。这些都值得我们对“物“进行专章规定。 (二)物权客体是否仅限于有体物?电、气、频道、光波、磁波是否应作为民法物权的客体?笔者倾向于其作为元形物而非无体物。例如电可
7、以通过电表测量出来,气,不论是煤气还是暖气,亦可通过仪表测量出体积来。所以这些特殊的物还是可以解释成为有体物的,应该纳入到物权客体中来。 (三)权利是否是物?对此学者争论不大,皆主张应扩大物的范围将权利纳入。例如担保物权里有权利抵押权(国有土地使用权和土地承包经营权的抵押权等)和权利质权(债权质权、股权质权、知识产权质权、不动产收益权质权、各种收费权质权等),除此之外,还可能会出现所请权利用益物权,例如以国有土地使用权和土地承包经营权为客体进行的典权(如果未来物权法规定典权的话)。但物权毕竟是人对物的支配权,所以,从某种意义上讲,以权利为客体而成立的权利用益物权、权利抵押权、权利质权是真正意义
8、上的准物权,即准用物权的规定。 (四)在物权客体一章还应明确空间是否成为物?这又涉及到空间权应否规定的问题,以及血液、组织、人体器官、尸体等是否为物,对其利用方式如何加以规制等问题,这些都使得“物“作为单独一章存在甚有必要。 三、物权登记:想说统一不容易 物权登记是物权立法中的难点问题,主要涉及以下几个方面: (一)物权登记的统一问题。由于登记政出多门,对于善意债权人而言,不容易知道物是否登记。学者因此提出物权登记的统一问题。根据不同观点,分为:(1)大统一,即所有物体的登记都在同一个地方。例如有学者提议全国设立一个统一的登记局,专司物权登记。当然这一提议涉及到国家行政部门的设立,实施起来困难
9、较大;(2)中统一,即不动产的物权登记应统一在同一个机构。实践中不动产登记除了房地登记分离外,尚有林木登记归属于林业局,农作物登记归农业局等不统一的现象;(3)小统一,即至少房和地的登记统一。过去实务中北京、深圳等地已经实行房和地的统一。近闻因管理的需要,北京市房地又要分开登记,实在是退步。以上讨论的是统一的程度问题,物权登记统一还有一个问题是,统一到哪个机关?到底是统一到法院登记,还是统一到公证处,还是其它机构?一时间也是颇费思量。笔者希望能够借此立法,对物权登记机关予以统一,特别是不动产登记机构的统一。 (二)物权登记审查,是实质审查还是形式审查?对此,物权法草案第12条第2款只是规定,登
10、记机构认为对申请登记的不动产的实际状况需要查看的,申请人以及其他有义务协助的人应当协助,显然究竟是实质审查抑或形式审查取决于登记机关觉得是否需要。这种规定非常不明确。实践中,因物权登记究竟属于形式审查还是实质审查存在很大争议,各登记部门的认识不统一,做法各异。这已经影响了当事人的利益,也涉及到登记的公信力和登记错误责任的承担问题。对此,立法应予明确。 (三)登记查询的权利。物权法(草案)第18条规定,利害关系人也可查阅登记资料,但此规定在实务中操作起来容易侵犯当事人的隐私,所以立法需要具体化。笔者建议立法规定,需有权利人的书面授权书,利害关系人方可进行登记查询,以杜绝恶意查询;交易前的一般性了
11、解查询,应规定只能按照房号查询,而不能按人名查询,且披露的信息应仅限于房屋位置、面积、朝向以及有无他项权利负担等有限的信息,以保护权利人的个人隐私。另外,目前各个登记部门相互之间,甚至同一部门内部各地区之间互不联网,难以查询。为此,建议将来的登记机构进行信息联网,查询可在网上进行,既降低了查询成本,又能使信息准确。 (四)异议登记问题。物权法草案第19条规定了异议登记制度。该制度的好处在于保护了真正的权利人,但也存在诸多问题,如未明确谁可以提出异议登记,是权利人还是利害关系人,实务中一般多为利害关系人提出异议,如何界定利害关系人,如何防止所谓的利害关系人恶意提起异议登记?建议未来立法对提出异议
12、登记的人要求其提供必要担保。该举措可以在一定程度上避免异议登记权利的滥用。异议登记后还有一个效力问题,即异议登记后权利人可否处分?笔者以为权利人是可以处分的,这种登记只是起到一个警示作用,并不能限制当事人的权利,只是买受人要承担可能被追索的风险。 (五)预告登记制度及其效力。在不动产转让中,达成产权转移合意到办理产权变更登记之间可能需要一段甚至较长的时间,在此期间则可能出现一物多卖的情形。为了保护买受人的权利,在产权变更登记之前买受人可以申请进行预告登记,对抗新的买受人。物权法(草案)第21条对预告登记制度作了规定,但表述不够准确,只提及“期房“可以预告登记,实际上现房也可能出现此种情况。关于
13、预告登记的效力,学者一般认为是债权物权化的表现,立法时.可进一步明确其效力。 (六)登记错误的责任问题。物权法(草案)第24条作了规定。这个问题和前面的“物权登记时登记机关是实行实质审查还是形式审查“联系起来了,所以只有在实质审查制度下,才可能要求登记机构承担赔偿责任。 (七)登记收费问题。该问题一直为实务界人士所关注,实践中登记收费标准很不统一,特别是抵押权的登记更是五花八门,有的按照标的额一定比例收费,也有的按照房屋或者土地面积收费,而且这些收费登记效力还有期限,收费很多却只管一年或者两年,过期不续交费用,登记的权利即失效,这被实务界人士戏称为登记还要年检,登记已经成为行政主管机构牟利的手
14、段。这样一来,严重地增加了权利人的负担,加大了交易成本。这些现象已经为立法者所熟知,因此,物权法(草案)(二审稿)第27条规定,不动产登记按件收取费用,最高不得超过2元。对于这一规定有人提出异议,认为在法律中规定具体多少多少钱,放在法律中不好看,并且人民币也可能会出现贬值,具体规定这样一个数目有欠妥当。6月29日的三审稿第25条仍保留这一规定,可是等到25年7月10日法工委向社会公布征求意见的草案时,该草案的第25条规定,不动产登记费用不得按照面积、体积或者价额的比例收取,具体收费标准由国务院规定。 对此,笔者曾听具体负责起草我国担保法的原法工委民法室主任孙礼海先生说过,原来起草担保法时就准备
15、在法律里明确写明,每笔登记只能收费100元,但是后来在人大代表会上有代表认为,这在法律上明晃晃写着1元,不合适,结果就将这一条取消了,才造成今日各自为政乱收费的现象。根据以往的经验,这样规定虽然直白了些,但是还是能有效控制乱收费的。所以,笔者建议未来物权法应明确规定收费的标准,以防止乱收费问题,切实保障权利人的合法权益。 四、物权变动模式:成立要件主义与对抗要件主义与上一个问题相连,登记对于物权变动的效力到底是成立要件还是对抗要件?这个问题原本没有太多争议,学界普遍接受成立要件主义。但在立法过程中,要考虑到在实践中,消费者交钱住进房屋后,产权证迟迟没有办下来的情况。如果这时房产商破产或者将标的
16、房屋再卖于他人,对作为消费者的买受人侵害非常大。这时如何保护买房人的利益,为立法者和法学家们颇为关注。于此情形,有学者建议可以用取得时效制度来解决,即买受人交钱并入住后达到一定期限,可基于取得时效而取得房屋所有权,但是用取得时效制度解决的不足在于时间太久,在等待取得时效期限届满的期间,如房地产开发商一旦破产或者再为处分,还是无法给买受人以保护;也有学者主张用预告登记制度来解决,但问题是买受人进行预告登记后只能对抗新的买受人,而不能解决房产商破产的情况。最后,有学者提议将登记的效力改造为对抗要件,即一旦购房人签了合同并且交钱人住,就取得了房屋所有权,未登记只是不能对抗其后的善意权利人。由此,使得登记的对抗主义再次为人们所关注。 越来越多的学者开始主张登记对抗主义,而且除了所有权变动,有人主张采登记对抗主义外,在物权法(草案)中对于土地承包经营权、地役权等均采登记对抗主义。例如,物权法(草案)第130条规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。只是在互换和转让时需要登记且该登记仅
