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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果我国信用权立法诸问题研究山东德衡律师事务所 王 中内容摘要：信用权具有财产权和人格权双重属性，这应是立法基点.通过考察我国与外国的信用权立法现状,本文从三个方面立法提出自己观点：民事立法方面,建议不要在中国民法典*人格权编中规定，又四种设计方案可供选择；行政立法方面,通过比较可以得出当前信用权立法重点,不是完善民法典信用权规定而应是借信用的行政立法大潮来完善信用权立法；信用权刑事立法可以借鉴著作权刑事立法。本文对信用权立法中的难题解决提出了自己的意见。最后,从实
2、践角度谈谈律师信用权立法保护。关键词：信用权、双重属性、中国民法典、行政立法目录一、我国信用权立法研究现状二、信用权民事立法研究不宜在中国民法典*人格权编规定的理由对信用权在中国民法典立法设计的建议信用权外国立法与认定侵权的难题三、信用权行政立法研究(一)当前信用权行政立法特点(二)为什么信用权立法要把行政信用立法当作当前重点信用行政立法中对信用权的立法保护建议四、信用权刑事立法研究初探五、律师信用权的立法保护一、我国信用权立法研究现状我国对信用权的立法,很明显是沿两条轨道进行的：一条是呼吁保护信用权的立法，以中国民法典*人格权发编*信用权为标志；另一条是通过信用立法保护信用权，这是社会主流，
3、以政协委员提案和中国法学会商法年会将XX年中心议题定为信用为突出标志。因此，当今情况下,单独片面研究信用权的立法，而不考虑信用的立法，就会失之偏颇，反之亦然。这应当是信用、信用权立法的出发点，也是本文立法研究的立脚点。我国信用权立法研究，主要代表人物目前是杨立新、吴汉东两位教授。早期以杨立新的论信用权及其民法保护为代表，近期以吴汉东的论信用权为代表。另外还有苏号朋的信用权研究和张新宝的网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析。当然也有在强调信用立法战线中，提醒注意保护信用权的江平教授等学者，但内容不具体。他们关于信用权研究的主要观点之间的分歧是比较明显的：在是否必要对信用权立法存在对立观点；
4、即使主张立法保护的内部也存在较大分歧。杨立新教授在起草说明提到：“对信用权是否要规定，有两种对立的意见。一种意见认为，信用权是已经死亡的权利，不必加以规定，并举出德国民法典关于信用权的规定，在日后并没有很好发挥作用的实例加以说明。另一种意见认为，信用权是有必要加以规定的，因为这是关于民事主体的经济能力评价的权利，在市场经济中具有更为重要的作用，并举出我国台湾最近修订民法债编补充规定信用权的实例加以说明。草案最终也没有规定信用权。”在提供中国民法典学者稿中，王利明、杨立新负责的建议稿和梁慧星负责的建议稿都没有信用权的规定。但人大法工委建议稿和全国人大常委会审议草案“人格权编”中有信用权的规定。目
5、前主张立法保护信用权成为主流观点。杨立新教授、吴汉东教授都主张对信用权实行立法直接保护，但内部分歧却比较大，前者主张信用权属于人格权按照人格权法保护,并已经纳入中国民法典；后者和张新宝则主张信用权属于财产权应按照财产法保护。而另一条立法战线随着全国信用立法呼吁声音逐渐加大,目前涉及的信用权法律条款也引起重视。信用立法人士抱怨信用权的民事立法缓慢进展阻碍了整个信用行政立法进程。原因主要在于大家对信用权的基本问题还存在较大分歧。期望本文有助于弥合这种分歧。本文分别从民事、行政、刑事立法四个方面展开，并以律师信用权立法保护为应用范本。二、信用权民事立法研究不宜在中国民法典*人格权编规定的基本理由将信
6、用权全部纳入人格权，这合适吗？我认为，信用权更具有财产权属性，原因有三：1、从实践中看：以美国为例，信用是美国个人“第二身份证”，没有信用，律师服务都要关门。获诺贝尔奖的纳什教授因为精神病侵袭信用崩溃，听到获奖消息的第一个反应说，“我希望诺贝尔奖可以提高我的信用度，因为我实在是很需要一张信用卡。”该事例鲜明了信用权的财产权属性。有调查表明，发达国家信用交易占90%，而我国仅占20%。从反面角度看，只需要列举几个数字就可以说明：全国人大常委副委员长蒋正华在某论坛指出，我国每年因信用缺失5855亿元，约占财政的收入37%，中国企业存在五大信用危机：假、赖、骗、诈、欺。其中造假低劣损失XX亿元，银行
7、胜诉案件执行率只有15%，银行由于讨债直接损失每年约1800亿元，很多企业被迫采取现款交易导致增加财务费用每年有200亿元左右。这正反两个方面数字还不足以证明信用权利在市场经济的经济属性吗？2、从法律性质上看，即使主张人格权的杨立新教授也认为， “信用权具有明显的财产性”，“信用利益在具体经济活动中，能够转化为财产利益”。吴汉东教授主张：“信用不是一种人格利益，而应归类于无形财产的范畴。”按德国民法典第824条信用权侵权认定的规定，信用与“他人的生计或前途”联系在一起，这也可以说明信用权的经济依赖的财产权属性。3、从立法目的看，承认信用权的财产权性质，就能够适用财产权全部赔偿的原则，更能够充分
8、保障权利人的利益。另一方面，我认为，吴汉东教授否认信用权的人格权属性是不妥当的。实际上在吴汉东教授对信用与信用权定义“笔者认为，法律上的信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价”中，他也承认人格“信赖”和“评价”的基本属性，而且说“是一种从一般人格权中分离出来的新型民事权利。”因此，否定信用权的人格属性也是偏颇的。综上，我既不同意杨立新教授的“人格权说”观点，也不同意吴汉东教授的“财产权说”观点。我认为，信用权具备人格权、财产权的双重属性。信用权就象知识产权一样，是一种混合权利，更在于它给权利人和我们的社会带来的经济利益和社会价值。这一点是本文从民事、行政、刑事研
9、究问题的基石。对信用权在中国民法典立法设计建议基于上文对于信用权的人格权与财产权的双重属性分析，若把信用权单纯列入人格权就会有失偏颇。所以将它要么转移到合适位置，要么删除以免误解。第一方案，移植到“侵权责任”章中，作为侵权的一种方式，不必直接列明是人格权还是财产权或同具两种属性。这是最省事的选择。第二个方案，移植到“第一编 民事权利”中，列在人身权条款后面知识产权条款前面，也能避免信用权的法律属性争议。但该编因为属于原则性规定，信用权具体条文就要删除一部分。第三个方案，要对民法典权利体系动大手术。在财产权法和人身权法后面，设立兼具财产权人身权的“混合型权利”法其他民事权利法：知识产权、信用权、
10、股份权、物业业主权等新型民事混合权利。图示如下：财产权人身权混合权利（知识产权、信用权、股权、社员权等）这也解决了“知识产权法”在民法典体系的位置争议，还解决了股权、物业业主社员权等21世纪民法典新民事权利在民法典上的法律依据问题。同时，在该编最后一条规定：“本法典或者其他法律没有明文规定的民事权利，适用本法典总则的规定，并可以参照本法典分则或者其他法律最相类似的规定。”我认为这是个理想选择。第四个方案，也可以暂不在中国民法典中明文规定。因为信用权不是没有法律规定就不承认的民事权利，只是“不是最佳的直接保护方式”；另外，可以留给单行行政法规、司法解释来保护。这是个无奈的选择。外国立法比较与认定
11、侵权的难题1、大陆法系：在形式上，法典性有德国民法典第824条、台湾的中华民国民法典第432条、奥地利民法典第1330条II、希腊民法典第920条和葡萄牙民法典第484条；专门立法有西班牙通过个人名誉保护法保护信用权；没有规定通过一般条款保护的有比利时和法国；没有规定但通过法院判决承认的有意大利。可见不论是法国民法典、日本民法典、瑞士民法典、意大利民法典、越南民法典，还是被认为是体现了法国人改进民法典愿望的蓝本的埃塞俄比亚民法典并没有信用权规定。2、英美法系：英美法主要是通过商誉、对商品或者财产进行诽谤三种保护方式，对商品和财产的诽谤，通常要求加害人恶意为要件。3、对信用权侵权难题的处理建议信
12、用权的界定啥是信用权？例如，据报纸报道，某公司老总在大酒店招待重要客户结账时，被告知该信用卡上了“黑名单”，老总认为当着客户的面，丢了面子，事后查明属于错误登记上了黑名单。这里的问题是侵害的是名誉权吗？应当是信用权。信用权是一项民事权利，信用不是信用权，信用权也不是诚实信用。信用权不是用益物权，要把信用权与商业秘密权、名誉权、隐私权等区别开来。立法和司法中，首先要界定信用权范围。而具体界定是个难题，依赖于具体规则和情形这需要制定具体的关于信用规范的行政立法。侵权行为难题“黑名单”的认定、公布与间接侵权“黑名单”，此处专指信用实际情况确实比较差，被公布真实情况的名单。实际上，每个人、公司、甚至国
13、家，都有自己的黑名单，只要不公布一般就不存在侵害。一旦公布，则可能产生的问题是该公布、公布方式、公布范围是否侵犯了隐私权或商业秘密？还附带产生了该黑名单认定是否合法的问题。“黑名单”的认定与公布，我认为不同的主体要求也不同：黑名单，由执法部门认定公布的，和企业公布的，两者认定的标准和公布范围应当区别，前者法律要求的认定标准应当从严，公布的范围初法律规定的属于隐私权、商业秘密、国际机密的除外应当可以任何范围公布；相反，法律要求企业的认定审查标准应当是适当放松，但公布的范围应当限制在自己行业领域或者被公布送达合理区域范围内，目前存在的，通讯公司在报纸上公布逾期不交费用者，这涉及到“欠帐者”与“赖帐
14、者”之间的界定。我认为在公布范围和方式上都有值得商榷的地方。黑名单的公布，取决于公众知情权范围的把握，还要衡量当事人利益和社会利益的关系，应当以不违背社会善良风俗为前提。对此我国法院在司法案件中应当掌握“合理”尺度，促进社会信用的建立和发展。在信用侵权中，除了直接侵犯信用权外，往往涉及间接侵犯信用权的情况：例如，甲告诉乙某丙信用卓著，乙付款参加后倒闭的损失；因中介评估机构或银行信贷员评估不实导致他人放款或投资造成的损失；报纸电台公布了不适当的黑名单引起报社电台责任等。台湾的王泽鉴教授在银行征信科员评估信用不实致银行超额贷款损害的民事责任主张，按照侵害“纯粹经济上损失”侵权行为处理。我国大陆对此
15、类间接侵权，应当借鉴司法解释会计事务所验资责任、网络提供商侵犯著作权责任、银行提供资信不实责任等司法解释精神，要求间接侵权人承当与其过错相应的法律责任。主观过错-轻微过失也追究吗？如上所述，英美法以恶意为条件，大陆法包括过失。台湾学者史尚宽先生主张以“故意”为限。我国主流派采取大陆法观点，这反映在中国民法典*人格权编中。我认为，排除轻微过失造成的法律责任，以故意和重大过失为条件，这是值得借鉴的。因为考虑到国情与现实，要求轻微过失承担责任，不利于限制滥诉，对当前得知情权、社会公共利益都是弊大于利的。侵害后果是否按照一般标准？属于大陆法系的台湾民法典原来把信用权作为一般人格权保护时，要求构成“情节重大”。情节重大，是个模糊词语，应当理解为造成“实质性影响”，及该侵犯信用权的行为，已经足以是他人依据此错误信用在决策或履约中采取了措施，例如他人根据他人公布的信用报告依据不安抗辩权采取了中止履行合同、被诉讼保全等。反之，情节轻微的私人间的信用公开就容易造成诉讼，这有违于法律的初衷。我认为把情节较为严重作为侵权构成条件，是值得借鉴的。损害赔偿-按人身还是按财产赔偿标准？基于本文认为，既然信用权具有人格权和财产权属性，就要根据不同的侵害对象来确定赔偿范围和赔偿标准。如果没有造成现实财产损害,仅仅是社会评价降低,那么应当按照人身权损害赔偿标准计算和责任形式如赔礼道歉；如果同时造成两种责任
