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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果建筑企业挂靠经营刑事责任问题实证分析(1)挂靠经营不是一个法律概念，事实上也没有一个明确的定义，而是人们针对某些行业经营中存在的现象加以概括和提炼后的一种形象称谓。挂靠经营主要广泛存在于建筑施工、市政园林工程等国家实行资质管理的行业，也普遍存在于汽车运输、废旧物资经营等特定行业。由于挂靠经营问题本身的多样性、复杂性，导致人们对挂靠经营法律性质的认识很不统一，从而使司法机关处理挂靠经营纠纷时特别是在涉及挂靠者的有关刑事责任问题时颇感棘手。本文试图以一真实案例为视角
2、，探讨建筑企业挂靠经营中涉及有关刑事责任的问题。建筑企业挂靠经营一般是指以赢利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为。挂靠经营的手段一般情况是，挂靠者通过借用或租用被挂靠者的企业名称、企业公章、企业帐户、资质证书、营业执照、合同文本等，以被挂靠企业的分支机构，如项目部、工程处、施工队等面目出现，而以被挂靠企业名义对外开展业务。挂靠者与被挂靠者之间则一般是通过签订挂靠协议、内部责任制协议、承包协议等形式确定双方的权利义务。建筑企业挂靠经营行为被国家有关行政法律法规和规章所明令禁
3、止。如建筑法第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。招标投标法第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。又如建设部建筑业企业资质管理规定第三十五条规定：转让、出借建筑业企业资质证书的，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。虽然建筑企业挂靠经营在法律上被明令禁止，但事实上却普遍存在。有的地方、有的建筑企业还把挂靠经营作为一种好的管理经验、好的经营模式加以学习和推广。当然，由于建筑企业挂靠经营中涉及挂靠者、挂靠者的雇佣人员、被挂靠者、开发建设单位
4、、材料设备供应商等多方当事人，法律关系比较复杂，各行为人之间对挂靠经营约定的形式也会多种多样，有的采用典型的挂靠经营形式即“一脚踢”形式，但也有不少采用的是“责任制承包”形式。“一脚踢”形式的挂靠其实法律性质很明确，没有什么争议，建筑业行政管理部门也很容易查处。因此，实践中这种形式的挂靠已经很少看到了。问题的复杂性主要体现在非典型的挂靠形式即“责任制承包”形式上。以下案例为证：某四建公司中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅DE型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权，工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了建筑安装工程承包合同。根据合同规定，承包方的承包方式为包
5、工包料，建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款，合同还规定了其他一些必备条款。此后，四建公司聘请王某担任该工程的项目负责人，并与他签订了单位工程责任协议书。按照协议书规定，王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程项目，四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用，其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。协议书还规定，对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款，王某必须保证履行并负法律责任。协议书同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题，并要对工程质量和安全情况进行监督检查。 至案发时，建设方共拨付给四建公司工程款万元，王某
6、以付民工工资和购工程材料为名从四建公司领取万元。经查，王某实际只付民工工资万元，把现金用于其它工程项目开支万元，王某对其余款项加以侵吞。由于王某的不当做法，致使四建公司已被迫重付民工工资万元和材料款等97万元。另外，王某在担任另一建筑企业杭州中医院教科病房楼项目经理期间，采用了同样手段，获利70多万元。对于王某行为的定性，主要有以下三种不同的观点。第一种观点认为，王某不构成犯罪。其理由是：1、从四建公司与王某签订的单位工程责任协议书内容看，工程项目的实际承包者是王某个人，四建公司除按比例提取固定费用外，不承担任何工程风险，且该工程项目的中标，王某起了主要作用，因此，王某的所谓承包经营实质是挂靠
7、经营，实际上是王某个人经营；2、王某不是四建公司的正式职工。因此，王某既不符合职务侵占罪的主体要件，也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题，则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果之一，四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。第二种观点认为，王某构成职务侵占罪。理由是：1、王某开始“承包”前，四建公司发文任命王某为上海工地的负责人，表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”；2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显，且数额巨大；3、王某主观上是故意，且其行为具有较大的社会危害性。第三种观点，也就是笔者的观点认为，本案应分以下二种情况加以定性：第一种
8、情况：如果查实王某本质上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时，王某的行为构成职务侵占罪。理由是：首先，要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区分。要透过现象看本质，才有可能对两者真正加以区分。国家对建筑企业的管理主要是通过资质管理来实现的。那么什么是资质呢？按照建设部建筑业企业资质管理规定第五条的规定：建筑企业资质是指企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等。第十八条规定：企业应当按照建筑业企业资质证书所核定的承包工程范围进行工程承包活动。由此可见，建筑企业资质的主要考量因素是生产要素。挂靠经营是建筑企业出借或出租企业资质等，而内部责任制则不存在企业资质的出借或出租等
9、问题。因此，挂靠经营与内部责任制协议的区分标准也应当以生产要素为考量要素。分析生产要素是对建筑企业挂靠经营和内部责任制协议进行区分的唯一手段。从二者固有的涵义分析，“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素，如资金、场地、技术、设备等等，而“挂靠经营”关系中的被挂靠者一般不提供必要的生产要素，大都只提供“牌子”。在挂靠经营的情况下，即使挂靠者是本单位的职工，也仍然改变不了其挂靠的性质，反过来，在实行内部承包责任制情况下，即使承包人不是本单位人员也仍然无法改变内部责任制的性质。因为，人员虽然是重要的生产要素之一，但人员的归属问题却并不是生产要素。更何况，在这里何为“本单位人员”并不是一
10、个非常直接明了可以得出结论的问题。决不能以是否在本单位拿固定工资，是否是本单位为其交纳养老保险和医疗保险等作为唯一区分标准，因为，用工形式和报酬形式都是可以多样化的。单位既可以用正式工，也可以用合同工，还可以临时聘用人员为其工作。报酬形式可以是固定工资，也可以是计件工资、计时工资，还可以用风险承包制等等。从本案情况看，如果四建公司不但提供了“牌子”，而且事实上提供了工程所需的必要的技术管理、技术服务，进行了必要的安全、质量管理，加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等进行资金管理等情节，那么完全可以断定，王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系，而是“内部承包责任制”关系。在本案中，
11、王某应当被看作是四建公司的“本单位人员”。 其次，要搞清王某从四建公司领取的款项的所有权归属问题。有人认为，四建公司拨付给王某的工程款项其实是王某个人的钱，按合同规定，四建公司有按王某要求拨付工程款的义务，四建公司只是代付而已。笔者认为，按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的帐，由谁支配”，建设单位拨付给四建公司的工程款，一旦进入四建公司的帐户，其所有权和支配权就属于四建公司。 第三，要对“利用职务便利”进行正确理解。所谓“利用职务便利”是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件，如公司经理利用自己有权在一定范围内调配、处置单位财产的便利，企业会计利用自己有权管理财务的便
12、利等等。只要行为人利用职务之便，侵吞本单位财物的，都要以职务侵占或贪污行为论。当然，这里的“职务”概念本身也是很值得研究的。是注重行为人的“本单位人员”的身份，还是注重行为人职务的实质确是有争论余地的。这个问题有点类似于最高人民法院和最高人民检察院关于国家工作人员的概念和范围之争，但从“两高”分别就有关个案中对国家工作人员的多次解释或个案答复趋势看，现在已基本认同职权论即注重行为人职权的实质，而不问其是否正式在编国家工作人员。如最高人民检察院XX年3月21日关于以暴力、威胁方法阻碍事业编制人员行政执法活动是否可以对侵害人以妨碍公务罪论处的批复、XX年4月30日关于中国证监会主体认定的请示、XX
13、年5月4日关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复、XX年10月9日关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复、XX年10月31日关于属工人编制的乡工商所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复、XX年1月2日关于工人等非监管机关在编人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释、最高人民法院XX年9月14日关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复等都强调了只要行为人具有实际的职务或职权，而不问其是否正式在编人员身份，都按国家工作人员对待。又如，XX年全国法院审理经济犯罪座谈会纪要也指出：受委托经营管理国有财产是指
14、因承包、租赁、临时聘用等管理经营国有财产。认为长期聘用人员与正式在编人员无多大区别。对这个问题的上述认识在废旧物资经营行业也具有同样的意义。如国家税务总局关于废旧物资回收经营业务有关税收问题的批复指出：废旧物资收购人员在社会上收购废旧物资，直接运送到购货方，废旧物资经营单位根据上述双方实际发生的业务，向废旧物资收购人员开具废旧物资收购凭证，在财务上作购进处理，同时向购货方开具增值税专用发票或普通发票，在财务上作销售处理，将购货方支付的购货款以现金方式转付给废旧物资收购人员。鉴于此种经营方式是由目前废旧物资行业的经营特点决定的，且废旧物资经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款，并
15、确有同等数量的货物销售，因此，废旧物资经营单位开具增值税专用发票的行为不违背有关税收规定，不应定性为虚开。笔者认为，在这里，废旧物资收购人员虽然不是废旧物资经营单位的正式职工，但是完全可以看作是其临时职工，是其代理人，因为其与正式职工的工作在本质上没有二样，而且在大多数情况下，这些收购人员往往以经营单位的名义开展工作，作为第三方很难分清这些收购人员到底是不是经营单位的正式职工，而且事实上，第三方对这个问题也并不需关心。总而言之，本案中的职务既可以是“正式职务”，也可以是“临时职务”，甚至还可以是“兼职职务”。职务侵占罪或贪污罪的一个本质问题是“行为人利用了职务上的便利条件，侵吞了该职务所归属单
16、位的财产”。从本案情况看，王某虽然不是四建公司的“正式职工”，但他作为四建公司上海工地的负责人和协议书中的“承包人”却是不争的事实，王某的“职务”是一种“临时职务”或“兼职职务”。而且，王某确确实实是利用了他的上述“职务”便利，从四建公司分多次领取了全部民工工资款和工程材料款并向四建公司隐瞒了其实际上不付或少付民工工资款和工程材料款的事实，并进而对上述余款加以侵吞。王某的做法是“利用职务之便”侵吞“本单位”财产的一种表现方式。第四，从主观上看，王某存在非法占有目的，具有刑法上的主观恶意。尽管王某与四建公司之间根据双方约定存在着由民事法律调整的债权债务关系，但并不能说存在这些债权债务关系就一定只能由民事法律来调整。如果行为人具有刑法上的主观恶意，其行为超出了必要的限度，则仍有可能由刑法来作出调整。从本案看，王某先前曾用同样手段侵吞了某建筑公司工程款70余万元，因未被追究任何责任，故王某认为此举有空子可钻，因此，其继续用这种方法在四建
