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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果判例法的比较研究【原文出处】比较法研究【原刊地名】京【原刊期号】XX04【原刊页号】7994【分 类 号】D410【分 类 名】法理学、法史学【复印期号】XX03【 标 题】兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作【标题注释】本文的研究和写作得到北京大学“九八五项目规划”和北京大学客座教授张伟仁先生发起的“法家拂士教研人才奖助计划”的支持，在此致谢；笔者并感谢北京大学法学院白建军教授邀请本人参加XX年9月在北京大学法学院召开的“案例研究与法治现代化高层论坛”，感
2、谢北京大学法学院XX级研究生宁杰同学帮助收集有关资料。【 作 者】张骐【作者简介】法学博士，北京大学法学院副教授【编 者 按】在中国建立判例法制度的确是唱之已久的老调。但作者之所以老调重弹，乃因为他看到了中国司法制度顽症所在，并以为重唱之老调当为解决现今中国司法制度改革之悖论的出路之一。果然如此，再老之调亦为高调，可唱之调。作者从判例法制度的存在方式、操作过程入手，兼以英美及大陆法国家之判例法存在与发展予以阐发论证，较清楚地描述了判例法制度的轮廓。在此基础上复提出中国建立判例法制度的可行性、必要性以及具体思路和方法。文字清畅，论述严密，思路观点分明，是一用心之作。其调成与不成，其音可嘉，其韵可
3、享，故此刊发以飨学界有趣于此之同道。【 正 文】一、走出司法改革中的两难选择之路老调新唱的缘由“判例法与中国”是一个老问题。10多年前，中国法学界曾经对此进行过认真的讨论。(注：例如，参见武树臣：“对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说”，载判例与研究，1997年第2期；曹培：“借鉴判例法，推进改革中的法制建设”，载人民日报1987年3月13日；武树臣等：“判例法与我国法制建设(笔谈)”，载法律科学，1989年第1期；高岩：“我国不宜采用判例法制度”，载中国法学，1991年第3期；沈宗灵：“当代中国的判例”，载中国法学，1992年第2期。)之后，仍有学者不断进行更为深入的研究。(
4、注：例如王利明：“论中国判例制度的创建”，载判解研究，XX年第1期，人民法院出版社；以及珠海市非凡律师事务所主办的判例与研究。)如果再往前溯，早在70多年前，就有中国学者论述在中国实行判例法的必要性。(注：参见陆鼎揆：“判例与大陆法系”，载法学季刊第四卷第一期，1930年。)笔者这次老调新唱的直接目的，是希望通过判例法解决目前中国司法改革中、乃至法治建设中的一个不小的两难困境：司法独立与防止司法腐败。法院和法官是中国法治建设的一支主力军。司法独立是他们行使职权、公正司法的基本条件。这些已经基本上成为人们的共识。可令人恼火的是，法院及法官队伍的腐败成为目前一个突出的社会问题，成为当前“最大的腐败
5、”。(注：江泽民：“大力发扬艰苦奋斗的精神”(在中纪委第八次全会上的讲话)，载人民日报，1997年5月16日。)司法腐败的事实招致了社会的严重不满以及基于这种不满而产生的制度建构要求，即人民代表大会，作为法院由以产生并受之监督、向之负责的国家权力机关，要求对法院审理的案件进行法律监督，即个案监督。然而，个案监督与法院不受干涉的独立审判是矛盾的。(注：参见李学松：“二十六例个案研究实例的考查与思考”，载人大研究XX年第3期，第48页。)一个有关对法院、检察院进行个案监督的法律草案的事实上被长期搁置，也说明了这一点。(注：参见“全国人大内务司法委员会召开个案监督程序规定(讨论稿)征求意见集会座谈会
6、”，载人大研究1999年第5期；全国人民代表大会常务委员会公报XX年第1期，第70页。)这些情况表明中国在实现司法独立、司法公正过程中所面临的两难困境：一方面，建设法治国家、实现司法公正要求司法独立，另一方面，司法腐败的存在又使得对司法进行包括个案监督在内的多种监督的要求显得十分迫切。一位法学家曾说：“不独立还腐败，如果独立，腐败不更严重?”其实，笔者以为，司法腐败在一定程度上恰是司法不独立导致法官缺乏责任意识的结果。那么如何既贯彻司法独立，又有效遏制司法腐败?如此两难同时与中国法治建设的另一个更大的悖论相联系：即，一方面只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家；而另
7、一方面，只有在法治社会才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。敢问路在何方?矛盾错综复杂，解决这错综复杂的矛盾的方法可能也不止一个。建立中国的判例法制度即是走出上述两难、并在实践中“解悖”的一条必由之路。这里所说的中国的判例法制度，是指在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高法院形成作为非正式法律渊源的判例；最高法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以判例法补充制定法、解释制定法。笔者所建议的中国的判例法与普通法国家中的判例法既有联系又有所区别。普通法系国家的判例法与其“遵从先例”原则紧密联系在一起，后者十分
8、独特而又非常关键。如果忽视这一点而效法普通法系国家的判例法，十有八九是不会成功的，甚至无法起步。相比之下，这种判例法与民法法系国家判例法十分接近。通常被认为是法官只适用法律、不能通过审判造法的民法法系国家，判例法的作用日渐突出。笔者所谓“老调新唱”，是从比较法的角度，针对以前相关研究中比较薄弱的环节，分别对普通法系国家判例法的运作机制，特别是它的遵从先例原则，以及民法法系国家判例法的实际情况，在中国实行判例法的现实意义、制度基础和具体方法进行一番考察。二、普通法系国家的判例法与遵从先例原则就普通法法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院
9、(或者甚至对本法院)以后的审判，具有约束力(binding effect)或者说服力(persuasive effect)。(注：沈宗灵：比较法研究，北京大学出版社，1998年9月，第284285页。)所谓约束力是指必须遵守。遵从先例，就是指法官在审理案件时应考虑上级法院、甚至本级法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则，简言之，前例具有约束力。说服力是指某种影响。在美国，其他司法管辖区法院的判决和同一司法管辖区同等法院的判决具有说服力。这种影响的程度取决于多种因素，例如：(1)作出判决的法院的地位；(2)法官的声望；以及；(3)作为先例的那一原则或规则的表达；(4)先例与有待解决的案件
10、在环境等方面的相似性等其他有关情况。(注：参见美E阿伦法恩兹沃思：美国法律制度概论，马清文译，群众出版社，1986年，第70页；法勒内达维德：当代主要法律体系，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第356页。)遵从先例的方法是所谓“区别技术”。它主要是指“区分先例”，目的是找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。区别技术所要解决的实际问题是：由于先例是存在于一定的判决中的，那么，法院对这种内涵着先例的先前判决要遵从到什么程度?(注：参见美E阿伦法恩兹沃思：美国法律制度概论，马清文译，群众出版社，1986年，第7071页。)是否要遵循先前判决中的所有观点?基本的回答是：人们需要区
11、别判决中的“判决理由”(ratio decidendi)与“附带意见”(obiterdictum)，或称法律原则与法官意见。(注：参见美E阿伦法恩兹沃思：美国法律制度概论，马清文译，群众出版社，1986年，第71页；法勒内达维德：当代主要法律体系，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第356页。)所谓“判决理由”，是判决的必要根据，它构成判例规范，今后应当予以遵守；而“附带意见”，是法官所发表的对判决并非绝对必要的意见，它的价值则仅仅是说服性的。作出这种区别的另一个考虑是由于“普通法对于对抗程序特有的忠实”，以及“相信作为不偏不倚的法官，只能有权来决定发生了纠纷并(且)已(经)在法庭争议的那
12、些事情。对这样一些事情，其判决将被当作判例，而且具有约束性的权威”。附带意见不是此案判决的必要根据，不过它有可能在以后案件中被法官所遵从；或者有可能说服一个下级法院，并且律师会把附带意见作为辩护的可靠的基础。(注：参见美E阿伦法恩兹沃思：美国法律制度概论，马清文译，群众出版社，1986年，第71页。)法官在进行区别时所要解决的问题是找到判决理由。只有先例中的“判决理由”(ratio decidendi)可以适用于本案争议时，才对本案具有约束力。但是，在许多案件中，什么是先例中的“判决理由”、什么是“附带意见”并不明确。(注：参见德K茨威格特、H克茨，比较法总论，潘汉典等译，贵州人民出版社，19
13、92年，第459页。)法官并不在判决中明确指出“判决理由”是什么，这将在以后由另一位法官，在研究这个判决对于他所受理的诉讼是否为适用的先例时加以确定。(注：参见法勒内达维德：当代主要法律体系，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第356页。)区别的首要环节，是案件比较。即根据对重要事实的分析、对这一判决以及这一意见书的理解，发现一个案件判决中的“判决理由”或者法律原则。(注：参见美E阿伦法恩兹沃思：美国法律制度概论，马清文译，群众出版社，1986年，第72页。)这是一个非常复杂的、没有简单答案的实践问题。当一个法院要适用先例时，它所面临的并不是一种而是两种具体的实际情况，一种是先前判决的，另
14、一种是等待判决的案件的事实。法院需要从第一种案件中找到法律准则，同时决定它是否可以适用于第二种案件。也就是说，要确定第二个案件是不是一个“类似的”案件。在很多情况下，先例提供了一种相当明确而又合理的准则，法院将适用它。但是，在另外一些情况下，却没有那么直截了当。遵从先例的原则并不要求对过去的僵硬的依附，而是允许有比较灵活的技术，这种技术可以使一个称职的法院从以前的智慧和经验中获取好处，同时排除过去的错误。具体来说，这是一种“边走边唱”式的、包含扩展或缩小两种不同可能性的技术。如果把以前判决的原则扩展到现在的案件是可行的，那么，该判决中的法律原则就可以被比把它流传下来的法院所企望的更为广泛地应用
15、，这时，前后两个案件的案件事实的差异，将被后来的法院认为是不重要的，曾经被认为是关于以前案件的“附带意见”的部分，将被看作是判决中的法律原则或“决定的理由”。如果把以前判决的准则适用于当前的案件看来不可行，那么，法院可以缩小该先前判决中的法律原则，以便使当前案件区别于先前判决中的法律原则，法院将会认为两个案件事实的差异是重要的，先前案件的曾经被广泛应用的判决中的法律原则，将被看作是法官的意见，它对处理此时摆在法院面前的纠纷是“不需要的”。(注：参见美E阿伦法恩兹沃思：美国法律制度概论，马清文译，群众出版社，1986年，第73页。)在进行案件比较的过程中，确定“案件事实”具有非常重要的意义。因为
16、，“确定这种判决根据的方法是要确定：什么事实对这一判决来说是实质性的?抛开那些非实质性的事实，仅以实质性的事实为根据，这一判决又是以什么法律命题为根据的?因而，实质性的事实越多，越详尽，判决根据也就越狭(窄)，越具体。两者成反比例。”(注：沈宗灵：比较法研究，北京大学出版社，1998年9月，第290页。)“由于任何案件确实不会同前判案件一样(“完全一致”)，当事人的律师就不得不对各个案件的事实加以比较，提出有利的先例作为与正在审理的案件确实相似的先例，以及相反地主张一个不利的先例确实是完全不同的(应当予以“区分”)，因而不应当适用于正在审理的案件中。这样，法律辩论大部分是比较事实的分析。”(注：美彼得哈伊：美国法律概论(第二
