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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果共同抵押权之研究 一、意义 共同抵押权，系指为担保同一债权，就数标的物上所设定之抵押权，例如债务人甲为担保所欠乙三百万元之债务，提供己有子、丑各值二百万元之二笔土地设定抵押权是。可知共同抵押权具有下列特征：担保者系同一债权，此所谓同一债权系指债权发生原因相同而言，例如某年月日借贷契约所生之借款债权，是债权人与债务人自均属同一，给付 内容 亦必属相同。惟各抵押物担保之债权可不必相同，例如上述设例所担保者仅需为同一之三百万元借款债权，则当事人约定子抵押物担保二百万元
2、，丑抵押物担保一百五十万元，自属无妨。抵押物系复数，例如上述之子、丑两土地是。民法第八七四条第一项规定之共同抵押权之标的物，虽仅指不动产，但共同抵押权之规定为权利抵押权或其它抵押权所准用，故抵押物不以同种类为限，举凡得为抵押权之标的物者均足当之，于土地、定着物之外，地上权、农用权、典权固属之，其它依特别法得设定抵押权者亦在其内，例如船舶、采矿权、航空器、动产均然。且不须为同一人所有。基于一物一权之原则，共同抵押权之标的物既为复数，自属数抵押权，因之，与财团抵押集合成一财团，成立一抵押权，以担保同一债权者不同。于未限定各个抵押物所负担之金额时，抵押人得就各个抵押物卖得之价金，受债权全部或一部之清
3、偿：共同抵押权人固得限定各个抵押物所负担之担保债权金额，此际就各抵押物卖得之价金，仅能按该限定之金额受偿，然未为限定时，抵押权人得先后或同时就部份或全部抵押物拍卖，以卖得之价金，清偿担保债务之一部或全部。易言之，共同抵押权之数抵押物，对于所担保之债权，各负全部之担保责任，酷似连带债务，学者遂又称之为连带抵押或物上连带担保。然连带债权为人之连带，属于债之关系，而共同抵押权则为物之连带，属于物权之关系，且前者负连带责任之人均为债务人，后者负连带责任之物，不必限于债务人所有，第三人之物亦得为共同抵押权之标的。两者不同，不可不辨。是以，除有上述限定各抵押物所负担金额之情形外，原则上各共同抵押物对于担保
4、债权，系负全部之担保责任，乃共同抵押物之重要性质。而此项性质乃来自抵押权之不可分性，亦即抵押物之各部担保债权之全部，第八六八条规定之意旨即足供参照。 二、作用 共同抵押权之主要作用有二：一是累积多数标的物之交换价值，以确保债权之清偿。此项情形大抵系因抵押人所提供一抵押物之交换价值，不能满足担保债权之清偿，故须提供多数抵押物，累积其交换价值，以共同担保债权。例如子、丑、寅地三笔，价值依次为二百五十万元、一百五十万元与一百万元，共同设定抵押权以担保五百万元之债权是。二是分散抵押物之危险，亦即各抵押物之价值虽已能满足担保债权之清偿，但各标的物常有毁损、灭失或其它因素致其价值减少，因而不能满足担保债权
5、受偿之情形存在，为避免此种危险，遂以多数抵押物共同担保一债权，以分散上述危险。例如子、丑两地各值三百五十万元与三百万元，共同设定抵押权以担保三百万元之债权是。于此情形，抵押权人得选择任一抵押物拍卖，以供债权全部之受偿，此项作用实为自由选择权能发挥功能之重要基础。可见共同抵押权对抵押权人甚为有利。我国 台湾 民法因将土地与房屋当作个别之不动产，各得单独为物权与交易之客体，而事实上房屋又须依赖土地方能存在，故以房屋或基地设定抵押权时通常均要求以房屋与土地两者共同设定抵押权，此项抵押权之设定大抵系着重在前者之作用。 三、类型 共同抵押权既有累积价值及分散危险之作用，为贯彻此项作用，自应保障抵押权人之
6、自由选择权，而其结果又将造成后次序抵押权人或抵押物所有人之不利益，此实为共同抵押权制度之内在缺陷。为求平衡此等利害关系人之利益，各国立法上遂采取各种 方法 ，以谋兼顾，因此产生共同抵押权制度之各种类型。兹参酌外国立法例、学说，并以我国台湾民法现行规定及修正规定之共同抵押权为中心，就有关之共同抵押权制度类型予以探讨。 自由选择权保障主义与限制主义： 对共同抵押权人之自由选择权加以保障或限制之主义谓之。基于共同抵押权之上开作用，及抵押权不可分性之规定，我国之共同抵押权必然是采取自由选择权保障主义。依台湾现行民法第八七五条之规定：抵押权人不仅得就各不动产卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。此项规定之
7、意旨与德国民法第一一三二条第一项之规定相同，实为自由选择权主义之彻底保障。修正第八七五条第一项规定对此并未改变，虽于同条第二项及第八七五条之二，对抵押物卖得之价金如何受偿设有限制规定，但此系在强制执行程序之分配阶段所设之程序，对抵押权人并无实质上之不利益。此种自由选择权之合理限制，于抵押权人受该项权利之保障当仍属无碍。可见抵押权人之自由选择权乃我国台湾共同抵押权之本质。至限制主义则为瑞士民法所采。 分割主义与分配主义： 共同抵押权于抵押物拍卖前，就各抵押物应负担之债权金额即予以分割或限定者，谓之分割主义。共同抵押权于执行程序之拍卖时，始就各抵押物应分担之债权金额予以分配者，谓之分配主义。我国台
8、湾民法原则上采分配主义，于当事人有特约时，始采分割主义，此自第八七五条第一项中段之反面解释观之自明。当事人有此项特约时，已使共同抵押权单独抵押化，为物权内容之变更，故自需以书面为之并办理登记始生效力。且基于抵押权之从属性，各抵押物分担之金额不得超过担保债权之金额，惟各抵押物分担金额之总额逾担保债权金额者，则无不可。分割主义之采行足使共同抵押权单独化，可避免共同抵押人间或后次序抵押权人求偿权之 问题 ，是其优点，惟使共同抵押权之危险分散作用弱化，则为其缺点。 价额比例分担主义与优先负担主义： 前者乃依各抵押物价值之比例分担债权金额之谓。后者则为由一特定之抵押物卖得之价金，优先清偿担保债权而言。此
9、项分类于分割主义与分配主义均可采行。我国台湾民法修正后原则上采价额比例分担主义，惟拍卖之数抵押物中如有为债务人所有者，则采该抵押物卖得之价金优先负担主义，旨在不 影响 抵押权人受偿利益范围内，减少物上保证人之求偿问题。又价额比例分担主义亦为日本、奥地利所采行。 调整主义与非调整主义： 共同抵押权人行使其自由选择权，就部分抵押物予以拍卖时，对该抵押物之后次序抵押权人或所有人将造成重大影响，立法上对此种影响予以避免或就利害关系人间之求偿权加以调整者，谓之调整主义。反之，则属非调整主义。因我国台湾现行民法仅采取物上保证人对债务人有求偿权之部份调整主义，以致于抵押人非为同一人时，其相互间之利益固难期平
10、衡，且抵押物上有后次序抵押权时，更可能发生不公平，以及使后次序抵押权人之地位陷于不安定之结果，当然影响后次序抵押权设定之意愿，于是抵押物之交换价值就难以充分有效利用。例如甲对乙有三百万元债权，乙乃提供己有之一、二号土地，另由丙提供三号土地，价值分别为三百万元，设定抵押权以为担保。嗣后乙又将一号地设定第二次序抵押权于丁，担保对其一百万元之债务。倘甲仅实行一号地之抵押权，则丁势将落空，而其余土地之抵押权均归消灭，丙因而获利。反之，倘甲实行三号地之抵押权，则其余土地之抵押权消灭，于丙故属不利，但丁因而获受偿之机会，可见其中问题所在。为避免上述问题，此次民法修正乃改采全部调整主义。先于第八七五条之一规
11、定共同抵押人间之内部分担额，继于抵押物同时拍卖之情形，采价额比例分担主义及债务人优先负担主义，以减少求偿问题，并于抵押物异时拍卖之情形，明定物上保证人间之求偿权，抵押物后次序抵押权人之求偿权。除此之外，物上保证人于代为清偿债务，或因抵押权之实行致失其抵押物之所有权时，在其清偿限度内，可承受债权人对债务人之债权，更对保证人应分担之部分亦有求偿权。故就此等利害关系人间之利益均加以调整。 据上可知，我国台湾共同抵押权制度系采自由选择权保障主义，另兼采分割主义，例外的赋予抵押权当事人得限定各抵押物负担之金额，此于现行与修正后之民法均同，就采自由选择权保障主义而言，与德国民法无异，除分割主义外，与日本民
12、法亦同。又于修正之第八七五条之一规定各抵押物间之内部分担额，而于抵押物同时拍卖时，仿日本立法例采分配主义与价额比例分担主义，若同时拍卖之抵押物中有为债务人所有者，则例外采由该抵押物优先负担主义，以减少求偿问题，则为我国台湾民法之特别设计。再者，台湾民法修正后改采调整主义，于抵押物异时拍卖时，给予被拍卖抵押物之物上保证人求偿权，或被拍卖抵押物为债务人所有者，则给予其后次序抵押权人求偿权，此与日本民法意旨同。上述修正固可避免共同抵押权制度之内在缺陷，并使抵押物之交换价值得有效发挥。然适用之际常生错综复杂之关系，意外之困难颇多，殊非事先所能料及。盖物上保证人或后次序抵押权人能否求偿，与抵押物之价值有
13、关，而我国台湾不动产鉴价制度，尚在 发展 阶段，抵押物价值之评定甚为不易，且共同抵押权成立之时间亦可能先后不一，其成立原因或为意定或为法定，其抵押权次序固以相同者为常，然次序不同者亦非无有，是以未来共同抵押权之执行程序上必将有一番试炼，而求偿权之行使更难期待一蹴可及，此实为共同抵押权新制实施后亟需共谋解决之课题。 四、成立 共同抵押权仅需为担保同一债权，就数标的物上成立即为已足，已如前述，兹需再为说明者，乃共同抵押权不仅于法定抵押权有其适用，且法定抵押权与意定抵押权，亦得成立共同抵押权，例如申请自建国民住宅，为担保贷款债权，贷款机关对该住宅与基地有法定抵押权，对此项债权，倘当事人合意另提供他土
14、地设定抵押权，共同予以担保即然。又共同抵押权之成立，可分为创设及转变两种，前者系指设定伊始即为共同抵押权，后者系指原非共同抵押权，嗣因抵押之土地，经分割或合并而转变者而言，例如第八六八条、土地登记规则第九六条规定者是。倘原为单独抵押权，嗣追加设定抵押权为担保似亦属适例。 以数抵押物设定共同抵押权时，地政登记实务上均为共同担保之附记，盖三十五年订颁之土地登记规则第九十一条规定，共同抵押权之设定，土地登记用纸内权利事项栏，应记明其它各宗土地权利之标示及共同为担保字样，虽此项规定于六十九年修正土地登记规则时删除，然此系改由省市订定登记簿填载须知时规定，故实务上不论人工登录或 计算 机作业方式，均有将
15、共同担保资料记载于登记簿。又依土地登记规则第一零八条之规定，以不属同一登记机关管辖之数宗土地权利为共同担保设定抵押权时，应分别订立契约向土地所在地之登记机关申请登记。而在抵押权设定登记后，另增加一宗或数宗土地权利共同为担保时，应就增加部份办理抵押权设定登记，并就原设定部份办理抵押权内容变更登记，此项共同抵押权登记实务之公示方法，足以把握共同抵押物之数目，对于物上保证人或后次序抵押权人行使第八七五条之三规定之权利，以及计算共同抵押人间之内部分担额，助益甚大。又土地登记规则所称之土地登记，系包括土地及建筑改良物，宜注意及之。 五、效力 共同抵押权之效力，一般而言与普通抵押权并无不同之处，惟其特殊者在于数抵押物担保同一债权，则各抵押物就担保债权应负担之金额如何， 法律 不能不设明文以为解决。台湾民法对此于第八七五条第一项规定：为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，而为限定各个不动产所负担之金额者，抵押权人得就各个不动产卖得之价金，受债权全部或一部之清偿。是采自由选择权保障主义。自由选择权保障主义对抵押权人固然十足有利，然对共同抵押人或抵押物
