《先例判决、判例制度、司法改革》由会员分享，可在线阅读，更多相关《先例判决、判例制度、司法改革（19页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果先例判决、判例制度、司法改革时下，司法改革已经成为一门“显学”，关于司法改革的研究文章、著作令人应接不暇。司法实务界也不时推出一些新的改革措施。去年末被媒体关注的一项改革来自河南省郑州市中原区法院，该院推行“先例判决制度”，引发了社会各界以及学者的关注。对于判例制度，时有学者著文主张我国应当引入。但实践中从来没有“明目张胆”地实行过。一个基层法院特例独行地进行先例判决改革，这在我国是新鲜事物，由此引起了笔者的兴趣。本文试图对此作一探讨，以求教于大家。一、先例判决
2、与判例制度：形不似而神似先例判决制度，“是指经过某种程序被确认的先例判决对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同类案件时应当参照。”对于先例判决，目前存在两种看法：第一种观点认为，先例判决制度“不同于英美法系的判例法制度”，“先例判决与判例法有很大差别，”并将其命名为“本土先例”。第二种观点就是很多媒体报道的先例判决就等同于判例制度。那么，先例判决与判例制度的关系到底是怎样的呢？只有对两者进行全面的比较才能得出我们的结论。判例制度起源于英国，盛行于英美法系国家，判例法是英美法系国家的主要法律渊源。鉴于美国是判例制度的发源地，笔者在此以英国为例，对判例制度作一简单说明
3、。勒内？达维德著：当代主要法律体系，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。格伦顿等著：比较法律传统，米健等译，中国政法大学出版社1993年版。由嵘主编：外国法制史，北京大学出版社XX年版。张彩凤著：英国法治研究，中国人民公安大学出版XX年版。潘维大、刘文琦编著：英美法导读，法律出版社XX年版。）英国的判例法，最初是由英国皇家法院在司法实践中发展起来的。在诺曼征服以前，英国处于不同的法律统治之下，各地适用的法律不一致。这主要是源于英国没有一个强有力的中央政府。至1066年诺曼征服英国以后，英国建立了一个强有力的中央政府，国王开始派遣代理人到各地巡回审判。当这些代理人返回维斯特敏斯特以后，他们共同
4、分析案例，商讨适用的法律以及审判程序，总结办案经验，结合当时的社会实际，将国王敕令、地方习惯、教会法、罗马法冶于一炉，经过一而再、再而三的试验和不断积累，久而久之形成一般的、普遍适用的原则和制度。在其后的两百多年中，遵循先例原则逐渐发展起来，至13世纪末，法官在处理案件时就不断援用先例。到16世纪，援引先例的做法已被作为惯例确立下来。19世纪后半期，随着法院组织的改革和统一以及系统可靠的判例汇编的出现，遵循先例的原则得以正式确立。遵循先例原则，亦有学者将其译为判决拘束原则，先例规则，但含义基本一致。其基本含义是指，在同一系统的法院中，对于相类似事实的案件，于不同级的法院之间，下级法院必须受上级
5、法院的拘束，于同级法院间，后判决受先判决拘束。具体说来，遵循先例原则包括以下三个方面的内容：1.上议院所作判决是具有强制力的判决，其法理所有法院都应当遵守。1966年后，在特殊情况下，它本身可以不受此限制。2.上诉法院的判决对自身和所属下级法院具有拘束力。当然，其有三项例外：上诉审法院所作的判决忽视了相关法律；有两个相冲突的先前判决；上诉审法院的判决与上议院的判决发生冲突。3.高等法院一名法官所作的判决对下级法院具有拘束力，但对高等法院内部其他法官不具有拘束力，只具有说服力。由上面对英国判例制度的介绍，反观我国的先例判决制度，我们会发现两者在形式上差异重大：1.在英国，判例法是正式的法律渊源，
6、而在我国先例则不是正式的法律渊源。2.在英国，判例一般是由上级法院制定的，初审法院的判决则不能形成判例；而我国的先例判决出现在基层法院郑州市中原区法院。3.在英国，一般认为，判例不仅对本法院有拘束力，其对于下级法院亦有拘束力，而中原区法院的判决只对自己有拘束力。4.判例法是法官造法，而中原区法院的判决是在遵守成文法的前提下制定的。5.先例判决由审判委员会决定，而判例则由法官决定。诸如此类的差异是由于两国司法制度的差异造成的，这里不再赘述。从上面的分析比较来看，我们可以得出这样一个结论：郑州市中原区法院的先例判决制度是在中国司法体制下的特有产物，与英国的判例制度相去甚远。对此，我们可以称之为“形
7、不似”。任何一个事物都有其“质的规定性”，这是一事物得以区别于其他事物的根本性特征。由此，我们才可以将两个表面十分相似，但实质不同的事物划清界限；才可以将两个表面差异很大，但实质相同或者近似的事物联系起来。我们认为先例判决制度和判例制度即属于后者中的典型。对比两者我们可以看出：1.两者都是针对后来发生的相类似的案件，即针对的对象相同。2.先例判决与判例都对于其后的判决是有拘束力的。“拘束力”即为两者的共性，正是我们所讲的质的规定性。郑州市中原区法院在制度上规定了“先例判决”对于以后合议庭或者独任审判员处理类似案件具有拘束力，这就表明了在对待一个判决是否具有拘束力、具有多大的拘束力方面，中原区法
8、院赋予了其强制拘束力，这同时又表明中原区法院赋予先例以事实的法律渊源地位，使得先例成为本院的法律渊源。通过上面的分析，我们可以看出，尽管中原区法院的先例判决制度与判例制度在形式上相去甚远，但两者在质的规定性上却很相近，对此，我们可以称之为“神似”。我们之所以称之为“神似”而不是“神同”，主要是基于两者在拘束力的范围上毕竟还有差异。两者在造法功能上还存在差异。通过上面的分析，我们可以看出郑州市中原区法院的先例判决制度导致了一个基层法院内部事实上的判例制度，对此，我们可以称之为“异化的判例制度”。二、先例判决与司法改革：实践与理论的悖反郑州市中原区法院推出的先例判决制度，自媒体报道以来，我们所见的
9、报道、评述多为赞扬和支持的声音，很少有反对的声音。媒体之所以支持和赞扬，笔者认为可能是主要基于以下几个原因：第一，改革动机的良善。按照中原区法院权威人士的说法，“当初建立先例判决制度的目的不过是规范一下我们法院的内部判决，使法院的工作更体现公平和效率。”第二，反映了实践中的需求。实务界人士时常撰文呼吁在我国实行先例判决制度，中原区法院的做法顺应了这种需求。第三，实施效果良善。如“在实践中，先例判决的施行基本上达到了设立该制度的初衷。第一，正确指导适用法律，第二，有效利用了司法资源，提高了司法效率”。诚然，我们不能无视改革者的勇气，不能无视改革者为推进我国司法改革的良苦用心，不能无视改革在客观上
10、所取得的成就，但是，对于这一改革我们又不得不进行理性的反思，惟如此，我们才能在反思中前进，在反思中找到更好的指引我们前行的道路。笔者认为，尽管中原区法院的改革初衷及其达到的结果是良善的，满足了改革者自身的目的。但我们不得不承认，这一改革与理论是悖反的，是不符合公理化的思想的，是非理性的。首先，中原区法院的先例判决制度，即前文所称的“异化的判例制度”，与其基层法院所承担的功能是不符的。有学者已经从司法改革的主体适格的宏观角度对这个问题进行了阐述。在此，笔者从微观的角度基层法院的职能角度来分析中原区法院的做法是否适当。根据不同法院所承担的职能，我们可以将法院划分为三种类型：宏观指导型，是指法院的职
11、能在于对下级法院进行指导，从宏观的、全国的角度来考虑法律的统一适用，达到全国法制的统一。纠纷解决型，是指法院的职能在于处理纠纷，无论是民事诉讼的处理对象平等主体之间的人身和财产纠纷，行政诉讼的处理对象行政机关和行政相对人之间的纠纷，还是刑事诉讼的处理对象国家与犯罪嫌疑人、被告人之间的“纠纷”，都可以用“纠纷”一词来指称。两者兼具型，是指法院的功能不是单一的，既有纠纷解决功能，又有宏观指导功能。从世界各国公认的标准来看，最高法院应属于宏观指导型，基层法院属于纠纷解决型，上诉法院属于两者兼具型。就我国来说，情况比较特殊，因为我国审判中不区分事实问题与法律问题，四级法院都处理事实争议，都解决纠纷，似
12、乎难以归类。但这并不妨碍我们进行归类，因为在此类问题上并不是非黑即白、泾渭分明，并不是最高法院绝不处理事实问题，美国联邦最高法院就曾经动用过165次初审管辖权。尽管我国的最高法院作为二审法院会处理事实争议问题，但其更多的是起到统一法制的作用。就初审法院来讲，其功能应该定位于解决纠纷，统一法制只是其在处理案件过程中客观上达到的效果。从基层法院的工作量来说。近几年来我国基层法院受理、审结案件数量一直呈上升趋势，从最高人民法院每年公布的受理案件总量来看，XX年全国共审结各类案件538万余件，XX年全国共审结各类案件件，根据常识我们可以推知，基层法院审结的案件占其中的绝大多数。由此基层法院的法官每天都
13、要面临巨大的案件压力，他们不得不将主要精力用于办案，即便如此还是造成了案件的大量积压。由此，当基层法院主要在于解决纠纷时，法官没有精力关注自己所作的判决能否成为先例，即便美国的初审法官也不会刻意追求撰写洋洋洒洒的司法意见，正如美国法官弗兰德利所讲的“初审法院的任务性质限制了他们达致完美的能力。我不相信最伟大的地区法官会是那些花上数月时间深思熟虑然后再动笔就某个他们几乎显然不是最后说了算的新颖法律问题洋洋万言撰写意见的人。”由此我们认为一个基层法院不可能做到统一法制的功能。其次，从实现法制统一的策略来看，基层法院推行先例判决是无法达到法制统一的。进行法治建设，实现依法治国，必须保证法律的统一适用
14、。这里的法制统一是讲一国范围内的法制统一，而非中原区法院这种“方言岛”式的法制统一。中原区法院的权威人士认为：“如果连一个地区的法制都不能统一，就根本谈不上一个国家法制的统一。”这颇有“一屋不归，何以扫天下”的气概，但目的的正当性并不能说明手段的正当性，实现目的法制的统一，未必只有从一层一个地区做起才能成功。法制的统一不是自下而上推行的，而是自上而下贯彻的。即便是中原区法院做到了法制统一，但郑州市其他区未必做到，即便每个区都做到，全国三千多个基层法院都未必做到，这还只是其本辖区内的统一，还不是我们的目标全国范围内的法制统一，相反其有可能造成更难在全国实现法制统一。再次，从中原区法院的具体做法来
15、看，其具体的操作规程也不符合公理化的思想。审判委员会的存废问题是这几年学术界的一个热点问题，从争论的观点来看，多数学者是认为审委会存在问题的，应该予以废除或者改造。实践中比较有代表性的是浙江省台州市路桥区法院对审委会功能进行根本性的改造。由此，审委会的废除或者功能的弱化应该是发展的趋势。但中原区法院的做法却是反其道而行之，强化审委会的职权，将审委会的存在作为合理的预设前提，由其来决定哪些判决能够成为先例判决，使得审委会成为决定先例判决的主导机构。中原区法院一方面强化审委会的职权，另一方面却又对审委会成员的能力怀有戒备之心。为弥补审委会之不足，构筑了法官专业咨询小组制度，在审委会领导下，对于提请
16、审委会讨论的案件，进行先行讨论，对案件的处理提供咨询意见。这一操作制度使得我们难以体察谁实际上在最后决定着一个判决能否成为先例判决。审委会成员的素质是其自身都怀疑的问题，否则他们不会决定设立法官专业咨询小组。这样成立法官专业咨询小组后，如果审委会成员信任他们，那么在很大程度上先例判决的决定权由这5-7人决定，但同时笔者相信这5-7位业务素质、政治素质高的法官同时又是本院中主要的办案人员，大量的案件经由他们审理，再由其从这些案件中挑选一部分作为先例，这样势必导致审委会的审查名存实亡。因为心理学的研究告诉我们，一个人很难在复查中改变自己的决定，尤其在将所经办案件数量作为考核条件的重压之下；再者，如果审查人员在审查中发现错案，应该如何处理？如果提起再审程序，这又与学者批评的法院主动提起再审
