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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果以公共权利关于浅析行政法立法和实施现实的冲突(1) 摘要：文章以公共权利论观点，通过对我国地方在行政法实施当中具体案例的分析，阐述行政法立法与行政法执法当中的矛盾，提出应当严格遵从执法结果与立法精神一致的观点。 关键词：行政法；立法；执法；政府管理；公共权利 行政法是调整因行政主体行使行政职权而形成的特定社会关系的法律规范的总称。任何一个国家制定行政法律及法规，完善行政法律制度，都要以行政法来调整其国家生活和社会生活，达到有效实现国家行政的目的。行政法对国家生活
2、和社会生活所发生的积极影响，也就是行政法立法的最终作用。行政法作为国家政权法律体系的组成部分之一，必然具有法律的一般作用，即具有一般法律规范所具有的指导作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用；作为国家生活和社会生活的调节器之一，行政法必然与其他法律一样，要积极影响现实社会，发挥保障公民权益，维护和巩固社会秩序，推动社会政治、经济、文化等事业发展的作用。1然而，行政法毕竟是独立的法律部门，其作用应有特殊性。行政法作为独立的法律部门，在对国家生活和社会生活的调整中，要积极发挥以下两方面的作用： 1.保障行政主体有效行使行政职权，其具体体现是：确认行政权的相对独立性，赋予行政主体相应的行政职权
3、；明确行政主体与行政相对人的关系；明确行政主体与公务员、被委托人及个人之间的关系；明确行政主体行使行政职权的手段与程序；明确对违法行使行政职权的行为和妨碍行使行政职权的违法行为的制裁。 .保障公民、法人和其他组织的合法权益，其具体表现为：建立和逐步完善保证行政主体及其工作人员认真执行国家法律的各种规章制度；规定并发展公民、法人和其他组织的行政参与权；规定并发展公民、法人和其他组织的行政监督权；预防、制止和制裁侵犯和损害公民、法人和其他组织合法权益的行为。2 行政法最主要的职能是行政的合法性和保护行政相对人的合法权益。因此，行政法在其立法和实施的过程中都要遵循这个原则，这也是宪法立法所要求的原则
4、精神。 一、关于行政法立法 根据中华人民共和国立法法的有关规定，我国的行政立法权在全国人大及其常委会以及其授权的国务院等；行政法规的立法权在国务院及其部门。 但是，在这里要特别指出的是，在立法法的立法程序中明显缺少公民参与立法过程或环节的原则意见。根据我国宪法第二条“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国程。公民应当有权参与与自身利益有密切关系的行政法的立法过程。这种权利被制约了。宪法中的”人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会“的规定与公民参与立法过程并不违背。这是一条原则。实际上，可以认为：民权与国权的争论问题。虽然本文并不建议使用”国家权利
5、由人民授予“或”国家权利的惟一来源是人民“的具体措辞，但是，不应该否认，国家权利不是第一位的，因而，公民立法权或公民参与立法过程是不违背宪法关于”中华人民共和国的一切权力属于人民“这个定义的。现在的情况是，公民在立法过程中的意愿表达的途径是不充分的，虽然在某些法律的制定过程中有公示或听证会的做法。 从立法监督的角度上讲，公民参与行政法的立法过程，是公民对行政立法和行政执法的监督过程，是对政府行政的有效监督。正是因为行政法的职能是调整行政相对人之间的关系的法律，在行政法实施的过程中，国家行政的相对人更多的是公民、法人和其他组织，公民等受到行政法管理制约最多。如果法律或规定不合理、法律有倾向性或歧
6、视性，会对行政相对人造成从法律根源上的不平等，从而造成在法律适用面前的不平等，实际造成的危害将是系统性的，而不是偶然性的。 如果可以认为法律是一种公共契约的话，契约的订立需要参与订立契约各方处于平等的地位，这样，契约的效果才是真实的、有效的。法律与此有相同之处。就目前情况而言，公民在不得不接受行政部门制定法律法规并执法的现实。要充分发挥人民群众的主观能动性和伟大创造精神，保证人民群众依法管理好自己的事情，实现自己的愿望和利益，3吸收更广大民众的意见或公布草案征求意见，将是立法过程的一个重要和必要的环节，也将是一种民主和法治的趋势。 另外一个问题是抽象行政行为是否可以被提起诉讼的问题。 抽象行政
7、行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。按照我国现行的行政诉讼法的规定，行政相对人对抽象行政行为不得提起诉讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。本文认为，这一立法原则违背了宪法精神和公民权是一切法律权利来源的原则；更准确地讲，违背了政府权利来自于公民权的国家/政府建立的法理原则。 国家是由于公民授权组成的，其权利和义务来自于全体公民，其行为从根本上是公民公共权利的集中行使。同样的道理，这种权利的行使不能以损害公民普遍的基本权利为先决条件。请看一案例： 近年来，抽象行政行为被
8、诉的案件接连发生，北京发生的一起案件就颇具代表性。私家车主刘工超状告北京市环保局、北京市交通局及北京市公安交通管理局关于尾气排放通告案。该案中，原告在自家轿车上安装了韩国生产的尾气净化器，尾气排放明显低于汽油车双怠速污染物排放标准地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准。但不符合被告北京市环保局、交通局及公安交管局三家单位执法机关联合发布的关于对具备治理条件轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告中“化油器小客车必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检”的要求。刘工超由于未装置“通告”中所指的尾气净化系统，其车当年未获准年检。刘工超经行政复议后向法院提起
9、诉讼，请求法院确认三被告联合作出的“通告”有关内容违法。此案例中，原被告双方争议的焦点是“通告”究竟是不是具体行政行为。根据行政行为划分标准，凡是针对非特定人且具有普遍约束力，能够反复适用的行政行为均属于抽象行政行为。由于“通告”是针对所有1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车的车主和使用者，法院认为该三个执法单位的行为的对象是不特定的，而且“通告”对上述所有人都具有普遍约束力，即所有在1995年以后购车的人都必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检；加之“通告”并不是一次性的，而是可以反复适用的行为，无论什么人，购买几辆车，都必须按照
10、上述标准执行，所以，该行为符合抽象行政行为的标准，不是具体行政行为。根据现行行政诉讼法第12条关于对行政机关抽象行政行为不可诉的规定，既然“通告”是一项抽象行政行为，法院就不能直接审查“通告”的合法性。但是，实际情况是，如果法院不审查此类行为的合法性，就难以解决原被告之间的实质性争议。取得绿色环保标志后，方可获准年检；第二，该通告同时规定了不执行上述义务的法律责任。如果该通告适用范围内的相对人不履行该义务，那么就无法通过汽车的年检，不能上路行驶，而不经过年检的车辆在路上行驶，随时面临被交通管理部门处罚的危险；第三，该通告已经对原告的财产权利产生实质性损害。对原告来说，尽管他为了达到“通告”关于
11、减少尾气的要求采取了必要的治理方式，自费安装了1200多元的韩国生产的马哥马-3000尾气净化器，尾气排放明显低于“双怠速标准”地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准，但由于未执行“通告”中关于所指的车型必须到“各汽车制造厂家认定的特约维修站”安装电控补气和三元净化器的规定，所以无法通过汽车年检，“通告”成为限制其使用交通工具、影响其财产权利的行政行为。由此可见，法院不能对抽象行政行为进行审查的处理方式既不符合行政诉讼法监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人或者其他组织合法权益的诉讼目的，也难以解决已经发生的行政争议。从本案的结果看，由于存在现行法律的障碍，法院未对被告的抽象行
12、政行为进行审查，本案以原告最终败诉告终。 本文要郑重指出的是：行政立法的目的是要达到行政的目的，两者应该是统一的。行政部门行政的惟一目的是对汽车尾气的治理，而不是在使用指定的某种产品的基础上的汽车尾气达标治理上。这就形成了立法与执法的悖论。政府在发布指南性文件或推荐优选的社会产品或服务时，更应当遵循市场经济的规律，借鉴社会契约关系原则，实施政府治理。 从此案件的审理依据和判决结果来看，对行政的抽象行政行为的不可诉讼的法律规定来看，行政立法的不合理性的结果损害了公民的权益；从权利角度看，立法过程的不合理，是对公民权利的实质侵害。 这是本文讨论的关于行政法立法冲突的观点。 二、关于行政法执法 行政
13、执法与行政立法有同等重要的地位，就结果而言，行政执法更具有现实意义。行政执法更体现政府行政的实际意图。但是，行政执法要按照行政法的有关规定执行，否则，对行政相对人权益的损害将是直接的。 下面再举一个案例：运煤司机李某驾驶一辆超载的运煤卡车从S省经B市到T市。由于该车超载，按照行政法的有关规定，S省、B市、T市的道路管理部门分别给予了同样的处罚。按照行政处罚法的“一事不再处罚”的规定，李某提起行政复议。其结果是，各地道路管理部门分别答复是：他们按照有关法律执法，处理适当，没有违反“一事不再处罚”。本文在这里不就处罚的多次性进行讨论，在这里要讨论的是处罚的目的，即执法的目的与法律立法精神和行政目的
14、的统一性问题。政府道路管理部门的职责是维护道路的安全、畅通，保证公民使用道路的安全，这是有关法律、法规制定的惟一目的，也是行政的惟一目的。就本案例而言，三个地方的道路管理部门的具体行政行为并没有真正达到行政的目的，甚至违背了行政的目的和立法的精神。 可以很简单、很普遍地假设，道路管理部门的行政执法是维护道路的安全、保护公民使用道路的安全性；而道路管理部门在具体执法过程中只注重了形式上的罚款的具体行政过程，却没有使超载的车辆在管理过程中达到符合安全运输标准的行政目的，也就是说，没有对超载这个危害道路安全的问题实施具体的行政干预与强制解除危险的行政行为，依然维持了超载车辆对道路安全的危害性、对其他
15、使用本道路的公民的危害性，可以认为这是行政部门和行政执法人员的不作为行为。这种行为违反了其职业道德、职业规范和有关法律。因此，上述三地的道路管理部门在执法过程中违法了，违背了立法精神。 现实生活中行政执法的具体问题很多，多是这样的执法违法的行为，具体讲就是违背行政法立法原则，只注重执法过程，没有达到执法目的的行为；甚至借执法之名行违法行政之实。 三、关于行政立法与行政实施的冲突 本文较为简单地举例讨论了行政立法与行政执法问题。这些问题的出现，实际反映了对待权利观念上的差异。立法须尊重的是权利来源这个核心问题，执法同样是这样。这种冲突的本身反映了目前行政依然是权利行政的观念，即“天赋权利”的延伸和发展。 实施立法的权利和职责在国家立法机关，从法理和事实上都没有争议。但是实际运作当中将权利的惟一来源的公民排除在立法过程之外，就体现了国家机关将公共权利视为独享的权利了。这种授权与权利惟一来源的冲突的核心是否定权利来源，即国家权利的民有、民享以及国家的民治性，依然是精英治国的观念。 世界银行在其1997年的世界发展报告中指出，“每一个政府的核心使命”包括了五项最基本的责任，即：确定法律基础；保持一个未被破坏的政策环境，包括保持宏观经济的稳定；投资于基本的社
