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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果从审判到调解的司法范式分析 “范式”一词来自希腊文，含有“共同显示”之义，由此引出模式、模型、范例等义。该词词源久远，在不同 时代 ，在不同领域，词义多有流变。美国 社会 学家托马斯库恩使其获得了社会学的含义，变成了“一个特定社团的成员共同接受的信仰、公认的价值和技术的总和” 。法国学者埃德加莫兰认为，个人根据文化铭刻在自己身上的范式来认识、思考和行动。它指导、统治、控制着个人推理的组织和那些遵循范式的观念系统地组织。 我国 理论 界 总结 认为，范式就是某一
2、科学 家集团在某一专业或学科中所具有的共同信念，这种信念规定了他们共同的基本理论、基本观点和基本 方法 ，为他们提供了共同的理论模型和解决 问题 的框架，从而形成为该学科的一种共同的传统，并为该学科的 发展 规定了共同的方向。 限于文章篇幅和认知水平，我们在兼顾“范式”一词的上述含义的同时，又立足于 中国 的法学理论与司法实践，从本体论、方法论和认识论等方面来界定司法范式的外延，并进而首次对司法范式的内涵进行一次尝试性的探索。 没有一个共同的范式，就不存在法官职业共同体。从一定意义上说，法官职业共同体的“共同”，就是“范式的共同”。范式是法官职业共同体的立身之本、事业之源、成败之根。对当下司法
3、界深入了解，就会发现一种共同的范式并没有完全的形成，或者说，法官对于自己职业的观点、信仰、情感以及他们追求目标、思维方式都还没有统一，有时甚至是截然对立的。这种状况，与其说是社会主义初级阶段的必然现象，不如说是一种社会转型期症候。近年来，许多国家审判制度正在不断增强法院调解的作用，法官推动当事人自主解决纠纷成为诉讼制度改革的新目标。 在这个转变之中，旧的司法范式依然存在，新的司法范式又尚未完善，从而显现出一种“失范”状态。那么，当前司法界的范式是什么和应当是什么的问题，便成为本文关注的核心问题。 一、本体论：审判中的主客关系与调解中的你我关系 审判中的主客关系以事实为依据 德国 哲学 家康德将
4、人的理性称为“追溯本原的能力”，而本原，就是“放在第一的事物”。 对作为典型的理性人的法官来说，“案件事实”就是所谓的本原即“放在第一位的事物”，而追溯“案件事实”的能力，就是审判法官的理性。长期以来，我国法院的审判一直坚持“以事实为依据”的原则，坚持主观与客观之间的符合，坚持只有查清事实才能维护正义。因此，在本体论上，审判重视主体与客体之间的关系，把客体看成是外在于人的，主体凭借认识客体以征服客体，使客体为我所用。这里的“主体”不仅包括原告、被告，更重要的是法官；这里的“客体”，就是案件事实，也可以说，审判客体就是导致审判活动发生的那些纠纷 。原告、被告甚至法官都要主动地探求案件事实，还原
5、历史 真相。归根结底，就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。 审判中的主客关系，集中体现在一个动态的推理过程中。不管是职权主义模式，还是当事人主义模式，诉讼在法官和当事人及其代理律师的参与下，按照法定程序展开。双方当事人及其雇用的 法律 专家律师在其自身利益的驱动下，寻找法律提供的对其最有利的证据，做出对己方最有利的解释。法官按照庭审程序从事实调查到法庭辩论完成一个形式推理过程：法律规范的适用是以法律规范为大前提，案件事实为小前提的三段论逻辑推理过程，法院的判决就是这个推理过程的结论。 需要说明的是，法律规范不仅是逻辑命题，而且是一个据对权威的价值判断。同时，由于案件事实的发生与法庭陈述
6、之间不仅存在着时间的间距，并且存在着现实与语言的意义差距。更为重要的是，法官作为第三者与案件事实的制造者之间具有不同的认知背景。这一切都可能导致形式推理功能的失灵，结果就是结论与客观事实相去甚远，也有可能与当事人的期待相去甚远。 我们全部思辨都本能地对那些最不可解决的问题、对那些最无法进行任何根本性探索的问题，表现出特殊的偏爱。由于反差作用，人类智慧就在那连最简单的科学问题尚未能解决的时候，便贪婪地、近乎偏执地去探求万物的本原，探索引起其注意的各种现象产生的基本原因以及这些现象产生的基本方式，一句话就是探求绝对的知识。 我们不得不给那些痴迷于审判方式处理案件的法官提个醒，对他们“特殊的偏爱”作
7、一下 分析 ：法定真实能无限接近于客观真实。改革后的当事人主义的审判方式在对事实的调查和证据的认定上追求的是一种法定真实，以判决的结果符合法定真实为基本的要求。但是，法律真实并不能无限接近于客观真实。首先，如果承认案件的客观事实是已经发生的，过去的事实是不可能重建的，那么，何以知道一个认定究竟是接近还是远离了客观事实呢？“接近”或“远离”是相对而言的，当你说法官的认定是“接近客观事实”时，那你与此相对的“远离客观事实”的东西又是什么呢？其实，法院对一个案件的审理次数是有限的，因此，法院对案件审理所作的认定也是有限的，有限的审理所作的有限的认定，怎么可能无限地接近“客观事实”呢？法官的内心确信值
8、得信赖。面对当事人积极对立的诉讼活动，法官将内心确信作为审判秘密加以保守，不仅万一有误本人难以察觉，而且也为裁判的突然性埋下了伏笔，同时更难以排除民众的合理怀疑。因为历史无数次地证明，“沉默不语的权力往往是最易于滋生邪恶行径的权力，秘而不宣总是与专制为伍的” 。虽然现行的司法改革，要求法官的裁判文书必须充分说理，但是书面说理再充分周详，毕竟不如口头说理，更加具有现场性、生动性和时效性。法官的说理，仅仅体现在裁判文书字里行间的话，也是一种说理方式的粗暴，因为作为结论的理由，具有终结性和不容争辩的特点。 调解中的你我关系契约起源于意愿 正如正义是审判的最高价值一样，调解制度的首要价值应当是自由。调
9、解中的自由价值主要体现为当事人的自由意志，即纠纷当事人应当在意志自由的状态下形成解决纠纷的契约，是在真正平等的关系下，人与人之间展开对话，达致共识 ，获得真理。而这种合意的形成，则是通过你我关系的表现形式实现的。调解中当事人的意志自由同时也是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸。意思自治，指的是个人从根本上能够以自己的意思来营造自己居于其中的社会空间。 自由对于意思自治来讲是不可或缺的前提。基于意思自治的原则，当事人有权处分自己的权利，反映到调解上，应当保障当事人处分权的行使。调解充分体现当事人的意思自治原则，充分发挥当事人的自主性，使其通过灵活的实体妥协和程序选择寻求合意的形成，使其认识到
10、只有他们自己而不是法官才能够真正解决他们之间的纠纷。 自我意识的觉醒和个体价值的日渐看重，当事人越来越重视作为公民的自主权。决定了除刑事案件外任何纠纷，均应该而且也能够采取自愿参与方式解决。美国学者萨莫斯指出“在现在民主社会中，大部分公民宁愿自行管理自己的事务，也不愿意别人主宰自己的命运，哪怕别人做得要比自己更好。参与性统治的反面是奴隶制、 政治 服从或者军事管制”。 日本学者井上治典提出了以程序保障为民事诉讼目的的主张，强调恢复当事人自治的地位，重视纠纷解决过程中当事人的自律性。 从一般意义上来说，自由意味着人的主体的充分自我实现。 而在审判方式体现的是当事人对作为公权力“为我做主”的期待，
11、而有时候其结果却与当事人的期待相去甚远， 只有调解手段才能承载当事人的自主意识，体现人文关怀。把调解中的事实问题作为认识论问题来对待，就发生了由主客关系向你我关系的转向，它并不抽象地否认主客关系上的客观事实的存在，但认为案件的客观事实究竟是什么我们无法全部认识，所以它不再抽象地关心案件的客观事实究竟是什么，案件的客观事实，就象康德所称的“本体”、“物自体”一样，是“只可思之，不可知之”的，它所关注的只是当事人在受风俗、人情、心理等约束的情况下，究竟能期待得到什么。 从管 理学 的角度，我们可以把每一案件的法官、当事人及其诉讼代理人甚至包括其他辅助人员在内的群体，视为一个组织。这个组织的任务，就
12、是完成一次诉讼。Ouchi( 1975)指出组织中只有两个现象能被监控和评估，即行为和结果。 对应的就有两种控制模式：行为控制和结果控制。但是，当结果不容易测量，行为也不容易监控的时候，Edstm和Gabrat指出了第三种控制模式的存在：社会化控制。审判是诉讼中常用的正式化的、外生的控制方式，如明确的职责划分、统一的法律制度和严格的诉讼流程控制等。而到了调解的时候，法官的控制模式表现出相对宽松、人性化的特点，既不严格控制行为，也不严格控制结果，而是更侧重于对纠纷进行社会化控制。社会化控制的核心是透过共同的价值观与文化，以使诉讼当事人具有一致的价值观和行为目标，达成管理的目的，强调的是一种非正式
13、的、当事人内生的自我控制。当矛盾纠纷产生并进入调解程序，有的人仍然注重双方对话，可以让他们在宽松的调解程序进行面对面的对话；有的人更喜欢至少是表面上的“和”，那么法官可以进行背靠背式调解，承担传声筒的作用；有的人尊重法官之外的道德、文化、 经济 等社会各界的权威，那么，不妨邀请权威人士的加入。凡此种种，因人而已，那么，法官需要就是掌控局面的技艺，至于案件事实是什么，已经被模糊处理，不再是首要的问题了。 二、方法论：审判中的科学形而上学与调解中的对话式辩证法 审判中的科学形而上学从命题出发 我们认为，法庭调查法庭辩论适用法律的过程，就是法官对科学形而上学的科学探究方法的运用过程 。那么，法院的判
14、决就不是以事实为根据，因为在一个推理过程中，结论的前提是一个或几个己知的命题而非一件或几件实际发生的事实。逻辑学上所称的命题在诉讼中就是当事人的事实主张。如果说法院判决是三段论逻辑推理的过程的话，那么，其根据只能是当事人的事实主张，当然，是一方当事人真实的事实主张，即真命题。命题与事实、当事人的事实主张与特定案件事实有紧密的联系，即命题总是关于事实的命题，当事人的主张总是关于案件事实的主张，甚至命题的真假取决于它与事实是否相符，即当且仅当被告欠钱不还时，原告“被告欠钱不还”的诉讼请求才是真的，才能作为判决的根据。但是，命题却不是事实，当事人的事实主张却不是特定的案件事实，即使是真命题、真实的事
15、实主张也是如此。 事实是一个实实在在发生的过程或状态，只是人为的需要，我们才把作为整体的事实分割成无数的事实，也就是说，在不同的时间发生过无数的事实，在同一时间不同的空间也发生了无数的事实，这些经过分割的事实都是特定的、唯一的，而且，事实在发生的同时也就永久地、不可逆转地消灭了，比如，原告借给被告100元，这一事实一定发生在某个特定的时间、某个特定的场所，借钱这个事实以及借钱的每个细节，诸如商谈、签约、点钞、出具欠条等，一边发生着，同时也一边消失着。而命题，则是指符合一定规范的句子，也有人把它理解为指这样句子的意义，但无论怎样理解，命题都与我们的语言陈述有关，是我们关于事实的描述，一个命题在不
16、同的时间、不同的空间都不失其同一性，当事人的某个事实主张，比如“被告借了原告100元”无论是在一审、二审都是同一事实主张，但是事实却非如此，即使是同一当事人在同一地点，以同样的金额，前天发生一笔借贷与昨天发生一笔借贷，却是完全不同的事实。 事实就是所发生或存在的一切，因此，事实就是事实，它虽然是使命题成为真命题或假命题的东西，但事实本身却谈不上真假。所谓“客观事实”，其实是对事实客观性的强调，并不意味着还有相对应的“主观事实”。命题表述的是我们对客观事实的认识、判断，而我们的认识、判断既可能正确，也可能错误，因此，命题才有真假之分。命题与事实相符，是真命题，反之为假命题，关于命题的真假，亚里士多德在其形而上学一书中有一段著名的文字表述，“凡以不是为是，是为不是者，这就是假的，凡以实为实，以假为假者，这就是真的”。同样的道
