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1、房地产项目收购的法律问题研究房地产项目收购也可称为房地产项目转让。是指一方将其取得的国有土地使用权和项目所有权直接转让给另一方的行为。根据城市房地产管理法的规定，转让方所转让的项目必须符合下列条件：1.已经支付全部土地使用权出资金，并取得土地使用权证书或者虽未取得土使用权证书，但当地人民政府或其授权的部门同意转让；2.已完成开发投资总额的百分之二十五以上，已支付的土地使用权出资金不包含在内；3.按建设项目法定程序取得了立项、规划、施工等手续。而受让方只须具备相应的房地产开发经营资质即可。转受让双方应通过签订“项目转让合同”的方式实现转让。经过转受让双方的谈判，签订合同，履行变更备案手续后，受让
2、方取得的是完整的、无瑕庇的国有土地使用权和项目所有权。受让方既不承担已有债务，也无需考虑或有负债。这就是很多受让方选择直接转让方式的理由。但是，应该看到，直接转让方式手续繁琐、复杂，涉及众多需变更的事项。另，转受让双方还需依税法规定缴纳一定的契税、营业税和土地增值税等，转受让双方应根据自身情况和项目现状，进行转让方式的选择。一、以公司股权转让方式转让土地使用权的法律依据城市房地产管理法规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。城市房地产转让管理办法规定，本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他
3、人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：（1）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（2）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地，而使房地产权属发生变更的；（3）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（4）以房地产抵债的；（5）法律、法规规定的其他情形。公司法规定：“股东之间可以相互转让其全部或部分股权”，“股东持有的股份可以依法转让”。上述法律规定为“以公司股权转让方式转让土地使用权”提供了充分有力的法律政策支持。二、公司股权转让的操作方式1、通过股权兼并方式实现的股权转让和土地使用权转让股权兼并，指通过股权转让的方式将公
4、司的资产（包括其享有的开发项目的土地使用权）和权利义务均转移给受让公司，由接受全部股权的公司以吸收的方式，以自己的名义继续运行。在这种操作模式中，公司以股权变动和产权流通来实现房地产公司的重新组合，可以避免被兼并公司的解散清算程序，有利于通过有实力的股东重新控制公司运作而实现其市场发展和顺利运作，并同时取得被兼公司名下的土地使用权。但是，在公司兼并中，由于受让公司吸收转让公司并以自己的名义重新开发，受让公司本身必须具有房地产开发的相应资质；兼并公司吸收了被兼并公司的全部股权，其所有的债务以及由此产生的法律风险，依法均由兼并公司承担；兼并后原被兼并公司被吸收，项目运作以兼并公司的名义进行，因此，
5、公司开发的项目及土地使用权等必须办理变更手续。2、股权收购指经由接收转让公司股权的方式而达到对原公司的控制和管理，转让公司无需消失仍可以自己的名义运作。这种操作方式由于转让公司没有被吸收，只是公司股东和股权发生变动，具有比公司股权兼并更灵活、更简便的操作性。在股权收购中，因项目开发与运营仍以原公司的名义经营，收购公司本身未必具有房地产开发资质；对外债务仍由项目公司承担，仅是公司内部股东和股权比例发生变动，股东之间可以按股权比例或约定方式在股本金限额内承担责任；收购股东以分配股利的方式实现利益，因而对于原公司的资产，如开发项目审批文件和土地使用权等均不需办理项目变更手续。 三、以公司股权转让的方
6、式转让土地使用权的特点1、股权转让程序简便股权的转让，只要转让双方签订股权转让协议，并且符合不同类型公司股权转让的限制，受让方即可实际参与土地的开发利用，即土地使用权实质上发生转移。对于以公司股权转让的方式转让土地使用权，它的一般程序是：合作开发土地的当事人就以转让公司股权的方式转让土地使用权达成协议；最后股权转让的当事人签订股权转让签订书，进行公司股权变更的一系列登记、备案手续。收购项目公司，只要签订股权转让协议并按规定办理股权变更和工商变更登记即可通过控制公司的经营权来直接控制和管理整个项目。而土地使用权、项目或在建工程的转让涉及土地使用权过户及建设手续更名等手续，比较复杂。2、转让方式具
7、有保密性特点公司股东的变更，除依照法律规定必须公示的情况外，只要经过工商部门的变更登记即发生效力，无须第三方的认可。而土地使用权的一般转让必须经过申请、报批等手续；此外，如果所转让土地会产生债务，则需通知相关债务人清理债务。对于项目转让来说也需履行申请、报批、转让等程序。虽然有的股权受让方为了保险起见，对所受让的股权进行公告，告知相关债权人申报债权。这种公告在一定程序上会披露当事人之间的股权转让，但这种公布程序要比经政府部门批准的方式转让土地使用权小得多，因此以公司股权变更的方式转让土地所有权具有显而易见的保密性。3、股权转让可以享受的税收优惠政策（1）契税。契税是以所有权发生转移变动的不动产
8、为征税对象，向产权承受人征收的一种财产税。根据财政部、国家税务总局2001年下发的关于企业改革中有关契税政策的通知中规定：企业在公司制改造中，对不改变投资主体的出资比例改建成的公司制企业承受原企业土地、房屋权属的，不征收契税。（2）土地增值税。土地增值税是对有偿转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物而就其增值部分征收的一种税。根据国家财政部、国家税务总局1995年颁布的关于土地增值税一些具体问题的通知，其中规定：对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资的企业中时，暂免征收土地增值税。因此在房地产投资中以公司股权转让的方式转让土
9、地使用权，是不需要缴纳土地增值税的。（3）营业税。营业税是对有偿提供应税劳务、转让无形资产和销售不动产的单位和个人，就其营业收入额征收的一种税。我国营业税暂行条例和实施细则中规定：转让土地使用权必须交纳营业税，但如果以土地使用权入股的方式转让土地使用进行合作开发，享有利润的分配和承担投资法律风险，就无须交纳营业税。综上所述，从财政部和国家税务总局的这些规定中可以看出，以公司股权转让的方式转让土地使用权享有免交部分税金的优惠，土地使用权、项目或在建工程的转让与项目公司股权转让相比，前者受让方必须多交相当于成交金额3%的契税和房地产交易中心的交易手续费0.5%，转让方也须承担转让的营业税的5%和土
10、地增值税。税费节省。 4、该种方式受让人存在较大风险当事人之间以股权转让的方式转让土地使用权，土地使用权的实际受让方可能因为事先未调查清楚所受让方的土地是否具有瑕疵，而导致因为土地的瑕疵致使开发受阻、成本加大或计划流产的可能。如果一旦开发流产，受让人是不能够直接以“土地使用权”价值补偿自己的损失的，而只能要求具有过错的合作方承担违约责任。股权转让不仅仅是权利的转让，而且也是法律风险的承担，对于衡量转让股权的法律风险，股权转让方至多会为股权受让方提供一份企业资产评估报告，但该评估报告的可信度具体有多大，值得商榷。首先评估报告是在一定的时间点上做出的，它代表的是企业过去的情况，而对于现在的企业状况
11、却无法准确说明；其次评估报告是股权转让方委托评估机构做出的，该报告肯定会更多地反映股权转让方的观点。由此可见，股权的受让方在股权转让时要谨慎，不可盲目决断。四、公司股权转让程序公司股权转让形式下的地产转让程序同在建工程、房地产项目或土地使用权转让相比有很大不同点。股权转让形式下，地产项目仅作为一种资产，本身不是标的，随资产所有权人变化而变更，但项目立项等建设手续的名称没有变化（企业名称没有改变）。因此，股权转让形式下的地产转让不需要到房地产交易中心办理过户手续和到房屋土地管理局重新签订出让合同，它不受城市房地产管理法等相关转让法律及法规制约。其次，国有股权转让和外资股权转让的程序有所不同。依据
12、公司法的规定，公司股权的内部转让，无须征得其他股东同意，所以，不必经过复杂的程序，只需转让方（股东）与受让方依法达成股权转让协议并依法办理相关手续（过户、变更登记）即可。但是，有限公司股东向股东以外的人转让股权，一般认为主要应经过以下程序： 1、转让股权的股东向公司董事会（不设董事会的为执行董事）提出书面申请，申请必须载明转让的理由、受让人的姓名或名称、住所、转让股权的份额及其价格（或作价方法）等情况，并附（经股东会决议通过即可生效的）股权转让协议。 2、公司董事会依法召集临时股东会，就该股权转让的申请作出决议。如经全体股东过半数通过，则可依股权转让协议履行，或者由不同意的股东行使优先购买权。
13、为了保护股东的比例性利益不受损害，行使优先购买权的股东为2人以上时，可以按原股权比例行使优先出资权。如未获全体股东过半数通过，则股东不得对外转让。3、股权转让完毕，应依法修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。公司法规定：“依照本法转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的这项修改不需再由股东会表决。”4、依法办理公司变更登记手续。公司登记管理条例规定：“有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。” 五、法律风险分
14、析 1、法律风险因素收购方承担的法律风险因素增加。收购方除考虑房地产项目本身的建设法律风险外，还需考虑目标公司的对外担保、债务、未支付款项、合同违约等潜在法律风险。前期谈判调查时间比较长。批租地块或在建工程通常停建原因复杂，存在项目权利人多个的现象，由于商业秘密的关系，外部人员很难了解项目公司的对外担保、合同违约或有负债等经营、财务或税务情况，产生的信息不对称增加了彼此沟通和谈判的难度。如是国有股权的转让，股权的合法性和主体资格的认定涉及国有资产管理办公室、产权交易所等机构或部门的监督和管理，所以交易时间可能会变长。转让合同的技术处理。通常股东对项目公司的总投资大于注册资本。为了审批的便利，需
15、要把转让价格设计为由股权价格（实收资本）和债权（股东新增投资视作股东贷款）组成。2、项目本身存在的法律风险土地使用权是否有其他的瑕疵，有被查封、抵押或出租等禁止或限制转让的情形。土地使用权的四至、土地周边的交通、环境等等。第一、所转让土地设有抵押权，也就是说，随着土地使用权和地上物所有权的转移，抵押关系的权利义务也一同移转给受让人，不管受让人是否知晓抵押之事实，都将无条件承担抵押权人追偿的债务。受让人只能向转让方主张权利，而这种主张权利的方式大多是通过诉讼来解决的。第二、所转让土地上设有租赁权。租赁合同是债务合同，依照债权的相对性，其只对合同双方具有约束力，不能对抗第三人。但是因租赁权特殊的物
16、权化倾向，故土地使用权虽然转让，若转让前已设租赁权，转让时租赁合同未到期的，转让后租赁合同因继续有效而成为受让人的负担。第三、有关地上税、费事等其他负担，如土地使用费按土地面积以年底计收，这些税、费都可以因转让时被故意隐瞒而成为受让人的负担。3、企业经营所带来的法律风险企业的成立情况，原始的工商登记注册情况，企业是否有变更登记情况，目前的经营、财务状况，等等，这些基本情况都是需要了解的，因为它们都是衡量项目转让法律风险的度量衡。这其中企业的债权、债务又是所需了解的难点和核心。企业的债权、债务是企业经营的内部事故，如无特殊要求是不对外公开的；然而作为买家最担心的却是这些问题，尤其是对一些隐形债务，如对外担保等情况，常常令人防不胜防。因此对与合资企业的原经营状况，必须尽最大可能调查清楚。4、公司内部法律风险股权转让时常有许多表面上
