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1、拒绝做亲子鉴定能否推定其为生父2009-07-29 09:18:19 【字号 大中 小 】【打印】【关闭】话题背景 备受媒体关注的重庆少女赵某认父一案，近日有了最终结论。重庆市第三中级人民法院驳回了赵某的诉讼请求（要求确认其与被告刘某存在父女关系）。2003 年 6 月 22 日赵某之父(下称赵父)偶然听到了妻子沈某与原来邻居刘某的通话内容：自己养育十六年的女儿赵某是刘某的亲生女儿。2004 年 1 月 4 日，赵父委托重庆市计划生育科学研究所对其与赵某的亲生关系进行鉴定，结论是：赵某与赵父不具有亲生父女关系。同时，妻子沈某也将女儿的身世向丈夫和盘托出：1985 年 7 月至 1986 年农历
2、冬月间，刘某与其多次发生性关系，并致其怀孕，生育了赵某。同年，赵父以沈某、刘某为被告，赵某为第三人，向重庆市南岸区人民法院提起民事诉讼，请求确认 沈某和刘某与赵某系父母子女关系，并判令精神损害赔偿金等费用。一审法院以确认纠纷为由支持了原告的诉讼请求。二审法院认为是侵权诉讼，判决支持了原告对 沈某的赔偿请求，但 驳回其确认请求。2006 年 1 月，赵某诉至重庆市涪陵区人民法院，请求确认自己与刘某系父女关系。审理过程中赵 某提出申请要求与刘某作亲子鉴定以确定父女关系，刘某却拒绝提供基因样本。一审法院作出推定，确认刘某是赵某的生身父亲。二 审法院经过审理认为，赵某所举 证据不足以适用类推原则确认身
3、份关系，最终判决驳回赵某诉讼请求。该案件之一波三折和诸多戏剧化之处在于：养父提起侵权赔偿之诉，女儿提起确认生身父女关系之诉；疑为生父者拒绝亲子鉴定要求；最后的判决并未支持看似合情合理的认父请求等等，都使得对于该案的法理追问成为必要。就这一案件在审理过程中所涉及的疑难问题，本网特别邀请了理论界和实务界的有关专家对此发表看法。本期主持人张维本期嘉宾：杨立新 (中国人民大学教授、博士生导师)田平安 (西南政法大学教授、博士生导师)陈 屹(重庆市高级人民法院民一庭副庭长、高级法官)徐 昕 (西南政法大学教授、博士生导师)齐爱民 (重庆大学教授、博士生导师)【议题一】养父提起的诉讼是确认之诉还是侵权之诉
4、主持人：确定诉讼的性质对于案件的正确审理是十分必要的，它直接影响到法律规则的选择适用。在第一个案件中，赵父的诉讼请求中既有确认请求，亦有侵害赔偿要求。而正是对赵父诉讼的性质认识不同，才有了一审法院和二审法院不同的判决结果。应如何看待赵父诉讼的性质？杨立新：就赵父的起诉而言，他首先享有的是婚生子女否认的请求权。其次，在确定了赵某是非婚生子女的前提下，他享有的是起诉刘某欺诈性抚养关系的侵权损害赔偿请求权，他不享有婚生子女认领的请求权。应当特别注意的是，在婚生子女的法律关系中，婚生子女否认和非婚生子女认领是两个案件，并不是一个案件，而欺诈性抚养关系的侵权损害赔偿则又是 一个案件。现在的案件之所以处理
5、得不尽如人意，很多人都不满意这样的判决结果，就是因为这样的问题被混淆在一起了，最终造成现在这个结果。我认为，前后两 个判决都有问题。田平安：第一个案件应是一个给付之诉。从案情分析，是赵父请求沈某和刘某赔偿其所受到的精神损失等费用，这是原告提起诉讼的根本目的。他的精神 为什么会受到损害呢？为什么会提出因此而来的其他费用呢？在于现名赵某的孩子不是他亲生的事实给他带来的精神挫伤。受理法院在决定是否支持其赔偿请求时， 必须先搞清赵某是否不为其亲生。也就是说，大凡损害赔偿案件，都有两个主要的阶段：一是确认阶段，二是赔偿阶段。确认是赔偿的前提与基础。从法理上说，我 们不能将此案称为两个诉或两个诉的合并。它
6、只能是一个诉。那就是给付之诉。任何给付之诉的实现都存在确认的前提。比如，诉你还钱，得首先确认是否存在借贷 关系。陈屹：对于赵父所提起的诉讼如何定性，应当结合赵父的具体诉讼请求进行分析。其诉讼请求有三：其一，请求确认沈某和刘某与赵某系父母子女关系； 其二，判令沈某、刘某赔偿其精神损害赔偿金 8 万元，两人互负连带责任；其三，判令刘某赔偿抚养费、教育费、保姆费、鉴定费等共计 74688 元。单纯从诉的 角度看，赵父的第一项诉讼请求是确认沈某、刘某与赵某系父母子女关系，是一个确认之诉；第二、三项诉讼请求是基于其权利受到侵害提出的侵权赔偿，属侵权之 诉。但从请求人的诉讼目的来看，赵父提出的第一项诉讼请
7、求并非其最终的诉讼目的，第一项请求是为其第二、三项请求所作的准备和铺垫，第一项请求的成立，是 第二、三项请求成立的前提和条件，应属过渡性诉讼，第二、三项请求才应是赵父的最终诉讼目的。因此，将该案定性为侵权之诉较为适当。同时，亦不能简单地认 为两级法院裁判结果的不同，系对案件定性不当所致。当然，对于赵父提出的第一项诉讼请求，不可避免地涉及到身份权确认之诉的主体问题。即对于刘某、沈某与赵某之间是否存在父母子女关系予以确认， 能否由该关系之外的第三人提出请求，尚值得商榷。假设一下，倘若赵父作为特定身份关系之外的第三人无权提出身份权确认之诉的话，则其在该案中提出的第一项 诉讼请求极有可能变性为诉讼理由
8、。徐昕：赵父诉沈某、刘某一案属给付之诉。其一，赵父无权提出确认沈某和刘某与赵某系父母子女关系的诉求，最多只能提出确认他与赵某无父女关系的消极确认之求。在确认刘某与赵某是父女关系的确认之诉中，赵父的主体资格不适格。其二，赵父提出的诉讼是为了要求刘某、沈某赔偿侵权损害和不当得利。虽然赵父不享有提出确认沈某、刘某与赵某系父母子女关系诉求的权利，但是这并不影响其提出给付之诉。对于给付之诉，赵父是直接利害关系人。因为给付请求能否得到支持的一个前提就在于，赵父并非赵某的亲生父亲，无抚养义务。综合赵父的几个诉讼请 求(应当重视通过分析原告具体的诉讼请求来判断诉之性质)，赵父要求确认刘某与赵某乃父女关系并不是
9、其提起诉讼的根本目的，而仅仅是赵父所认为的判决刘某 也承担给付责任的一个前提。齐爱民：诉讼的性质，需要从纠纷所包含的法律关系的性质和当事人的具体诉讼请求进行分析。赵父诉沈某、刘某一案包含多种法律关系，赵父既提出了 确认的诉讼请求，构成确认之诉；又提出了损害赔偿的诉讼请求，构成给付之诉。严格讲，应该分案处理，或者按照诉的合并进行处理。惟有如此，才能保障原告赵 父的诉权，他不因法院对一个诉的终审而殃及另外一个诉，造成对另外一个诉在事实上的终审。【议题二】赵某之诉是否违背了“一事不再理”的诉讼原则主持人：在赵某提起的诉讼中，刘某答辩称本案已经在赵父提起的诉讼中审理终结，现赵某以同样的请求起诉，违背了
10、“一事不再理”的规定，应驳回赵某的起诉。本案是否真如刘某所说，违背了“一事不再理”原则？杨立新：赵父起诉的损害赔偿的前提是否认赵某是其婚生子女。很多人都认为，在对赵某做了亲子鉴定之后，赵某就不是赵父的婚生子女了，根本就不用 否认。而赵父在起诉中也并未提起否认之诉。他在诉讼中甚至提出：由于赵某不是自己的婚生子女，所以沈某与刘某就是他们的生身父母。其实这个事实是建立不起来的，因为赵父并没有提出否认之诉，而仅仅是根据自己不是赵某生父的亲子鉴定，就认定刘某欺诈。这只是事实，是证据，而 法律上并没有否认赵父与赵某的生父女关系。正确的做法，是赵父应当提起否认之诉之后，由法院判决确认赵某的非婚生性。之后，还
11、需要证明刘某是赵某的生父， 然后才能够提出损害赔偿问题。对于非婚生子女认领的请求权，只有赵某和沈某才有权起诉。赵某在后一个案件起诉的，是强制刘某对其非婚生子女认领，经过认领之后，使之确认赵某与刘某之间的父女关系。这个起诉是完全有道理的，是应当支持的。这里根本就不存在“一事不再理”原则的违背问题。值得注意的是，长期以来，婚姻法没有规定婚生子女否认制度，造成了本案无法准确适用法律的后果。这个教训是深刻的。田平安：诉，是指请求。其构成要素有三：主体、诉讼标的和事实、理由。三要素完全重叠的两个案件在一定的条件下为重复起诉。对重复起诉的通常识别方法是：案由是否相同，当事人是否相同，理由是否相同。依此，赵
12、某起诉刘某案与赵父起诉刘某、沈某是两个案件而不是一个诉。它不是重复起诉，不能说法院对此案的受理违背了“一事不再理”的原则。值得提及的是，前述第一审法院对案由写法不当，应列为请求赔偿案。陈屹：我个人认为，赵某在赵父一案中应居于无独立请求权第三人的诉讼地位，尽管前案之判决，结果可能与赵某具有一定的利害关系，但实际并未涉及 责任承担，故赵某应该对该判决无权提起申诉。作为身份权确认关系的主体，若赵某无权另行提起确认之诉，那么，就会因他人的不当诉讼行为导致其丧失救济途 径。事实上，赵父虽在该案提出了刘某与赵某之间的身份权确认请求，但其诉讼目的并不在于身份权关系的确认本身，所涉及到的确认之诉仅为过渡性诉讼
13、。 况且，原二审法院对于赵父一案已撤销了一审关于确认赵某与沈某、刘某之间存在生身父母子女关系的判项，再未对于该关系是否存在作出实质性判决。既然赵某一 案请求人是以确认之诉作为目的性诉讼，故未违背“一事不再理”原则。徐昕：赵某提起的诉讼不违背“一事不再理”原则。因为在赵父诉沈某、刘某一案中，赵父提出确认沈某和刘某与赵某系父母子女关系的诉求存在主体不 适格的问题，所以法院自然应当驳回其起诉。由于原告无权提出该项请求，故而二审法院也就没有对赵某是否与被告沈某、刘某之间存在生身父母子女关系的问题进 行裁判。作为无独立请求权第三人的赵某在答辩中称，希望通过亲子鉴定弄清自己的父亲是谁，该答辩与原告所提出的
14、给付之诉的主旨相出入。虽然法院无须对此 予以裁判，而赵某等也不可能在此问题上受裁判约束，未能产生遮断效力。因此，作为适格主体的赵某后来提起确认之诉是适当的，不违背“一事不再理”原则。简 言之，此事原本就没处理。【议题三】亲子鉴定要求被拒，能否直接适用对拒绝者不利的推定主持人：若要身份关系明朗化，是否可以强制被告做亲子鉴定呢？或者直接适用对被告的不利推定呢？杨立新：回答这个问题，必须首先说明什么是非婚生子女认领制度。非婚生子女认领，是指生父对于非婚生子女承认为其父而领为自己子女的行为。认领 的方法有两种：第一种是任意认领。任意认领也称之为自愿认领，是生父的单独行为，无须非婚生子女或母之同意，以父
15、的意思表示为足。认领权的行使，可直接行 使，亦可经法院判决确认其父子关系的存在。第二种是强制认领。强制认领也叫做亲之寻认，是指应被认领人对于应认领而不为认领的生父，向法院请求确定生父关系存在的行为。强制认领的事实， 以有与生父有父子关系的事实证据证明已足。具体事实包括：一是受胎期间生父与生母有同居事实的；二是由生父所作的文书可证明其为生父的；三是生母为生父强 奸、奸污、诱奸而成奸所生子女的；四是生母因生父滥用权势奸污的；五是有其他证据证明认领人与要求认领人为亲子关系的。要求认领人提出认领主张后，被告应 举出反证证明认领请求不存在事实上的依据，否则即可确认强制认领。赵某起诉所请求的，就是强制认领
16、。只要有证据证明刘某与赵某之间有血缘关系，法院就应当确认刘某是赵某的生父。现在的问题是证据问题。赵某现在起诉所依据的事实，应是沈某与刘某在其受胎期间有同居的事实。这是推定的基础。而能够进行这个推定的，就可以举 证责任倒置了，由刘某举证证明赵某不是自己的亲生女。在本案中，赵某提出要求刘某提供样本进行亲子鉴定，这样的要求并不过分，法院应当采纳这样的请求。如 果刘某拒绝提供证据，那么，赵某提出要求认定的事实就能够得到确认，法院应当判决确认刘某是赵某的亲生父亲，实行非婚生子女认定，属于强制认领，确认其承 担法律责任。田平安：对是否是亲子关系进行科学的鉴定，是现代化技术在诉讼中的具体运用。从目前的资料看，其准确性极高。一般地说，只要法院认为有必要进行亲子关系鉴定，当事人不得拒绝。但亲子关系鉴定事涉身份关系的认定，有其特殊性，鉴定的前提是相关当事人的自愿与配合。能不能强制进行血型鉴定？我国法律没有详细规定。即使相 关的司法解释也比较笼统。只是说要充分考虑妇女儿童的利益。据笔者所知，国外的民事诉讼法基本没有强制鉴定的规定。目前知道仅
