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1、为了适应公司新战略的发展，保障停车场安保新项目的正常、顺利开展，特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划未生效合同的解除成立但未生效合同可作为合同解除对象之思考发布时间：XX-05-0808:49:02根据我国合同法规定，成立但未生效合同主要有三种情形：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，依法成立后但未办理批准、登记手续前；二是附条件生效的合同，依法成立后而生效条件成就之前；三是附期限生效的合同，在所附期限届至之前。依法成立但尚未生效的合同能否作为解除对象，目前在法律上无明确规定，在理论上亦存在争论。一种观点认为成立但未生效合同可以作为解除对象，理由为中国现行法并
2、未明文规定被解除的合同必须是已经生效的合同,没有禁止解除已经成立但未生效的合同。在这种情况下,只有允许解除已经成立但尚未生效的合同,才能更好维护非违约方的合法权益。一种观点认为成立但未生效合同不能作为解除对象，原因是由于合同成立生效前，并不发生当事人负担合同所生效之给付义务，当事人自无必要行使解除权使合同效力归于消灭，此时仅发生当事人可“撤回”其意思表示而已。如若发生纠纷，可采用适用缔约过失责任来解决。由于理论界对成立但尚未生效的合同能否作为解除对象存在争议，造成实务中对同一类案件的处理会不一致，这样极不利于司法的统一性。因此对成立但未生效合同是否可以作为解除对象的认识应当统一，并在法律上加以
3、明确。笔者认为成立但未生效合同可以作为解除的对象，并试从理论角度加以分析。一、成立但未生效合同应当涵盖在“合同解除”概念之中理论界对合同解除概念均界定为：当有效合同具备解除条件时，基于一方或双方当事人的意思表示使因合同所产生的权利义务归于消灭的行为。产生的主要分歧在于使合同所产生的权利义务归于消灭的意思表示是在合同有效成立之后即可做出，还是只能在合同成立并生效之后方可做出，亦即成立但未生效合同可否成为解除的对象。而产生这种分歧的主要原因在于我国的合同法理论上及司法实践中，逐渐认识与区分了合同的成立与生效的不同性，但同时又对合同成立生效前，当事人是否负担因合同而产生的义务有不同认识。持成立但未生
4、效合同不能作为解除对象观点的人认为，在合同成立生效前，并不发生当事人负担合同所生之给付义务，当事人自无必要行使解除权使合同效力归于消灭，此时仅发生当事人可“撤回”其意思表示而已。而持成立但未生效合同可以作为解除对象观点的人认为，在合同成立后生效前，当事人同样有履行合同义务的可能，因此合同解除权当然可以在此阶段行使。对此，笔者认为将合同解除界定在合同有效成立后更为准确。理由有二：1.这种观点为通说。一方面，世界各国立法也大多采用这种观点。如在德国民法中，合同解除或解除权指合同一方对另一方以单方意思表示将一个完全有效成立的合同消灭。另一方面，我国多数学者也都持这种观点，王利明教授在其所著的合同法新
5、问题研究及韩世远教授在其主编的履行障碍法研究中均表明了该观点。2.合同成立后生效前，一般情况下当事人不负履行合同的义务，但在当事人有特别约定或特殊情况下，当事人仍有履行合同义务的可能。如甲乙双方签订采矿权转让合同，约定“甲将其所有的XX矿采矿权转让给乙，乙于XX年2月30日向甲支付500万元，甲负责于XX年5月30日前办理审批手续”。根据国务院探矿权采矿权转让管理办法规定，采矿权转让合同自批准之日起生效。在甲申请、地质矿产部门未批准之前，该转让合同成立而未生效，但根据双方合同约定，乙仍然有须履行的合同义务。而甲负责办理审批手续本身也是合同生效前的一种合同义务。须说明的是，成立但未生效合同中的“
6、成立”须是“有效成立”，即合同必须是有效的。在此有必要弄清合同有效和生效的关系。合同有效，是指成立的合同将对合同当事人乃至第三人产生法律约束力，解决的是合同内容和形式是否符合法律规定，从而是否受法律保护的问题。一个成立的合同可能产生的后果有：效力待定、可撤销可变更、无效、有效等几种情形，因此，合同有效只是合同成立后的一种情形。而合同的生效，是指依法成立的合同为使其开始具有法律所赋予的约束力而产生的效力，简言之就是有效合同产生法律效力。解决的是一个有效合同是否具备了当事人约定或法律规定的生效要件而开始发生法律效力的问题。一个有效的合同会产生两种法律后果，即符合生效要件时是一个生效合同，否则是一个
7、不生效的合同，因而合同生效必须以合同有效为前提。二、我国立法并未将成立但未生效合同明确排除在合同解除对象之外我国的合同解除制度的立法依据主要体现在我国的合同法中，具体在合同法第六章“合同的权利义务终止”中予以规定。其中合同法第九十一条规定了合同解除为合同权利义务终止的原因之一；第九十三条规定了合同的约定解除；第九十四条规定了合同的法定解除；第九十五条规定了解除权的消灭；第九十六条规定了解除权的行使；第九十七条规定了解除的效力。其中第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，该规定对协议解除和约定解除条件所处的合同
8、阶段均未作限制，换言之，该规定未排除当事人可以在合同成立后但未生效前协议解除合同，而当事人约定的合同解除条件也并非不能在合同成立后但未生效前成就。第九十四条规定了五种法定解除情形：1.因不可抗力致使不能实现合同目的；2.预期违约；3.迟延履行主要债务经催告仍未履行；4.迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的；5.法律规定的其他情形。在这五种情形中，只有第三种情形因合同主要债务的迟延履行一般只会发生在合同生效以后的履行阶段；第一种和第二种情形当然可以在合同成立但未生效前发生；而第四种情形中致使不能实现合同目的的迟延履行债务或其他违约行为大多发生在合同生效后，但仍然有发生在合同成立后未生效
9、前的可能；第五种法律规定的其他情形也可以发生在合同成立后未生效前。如合同法第六十九条规定的不安抗辩权行使的一种结果“中止履行一方可以解除合同”，就属于“其他规定”。而合同法第六十八条规定的合同一方行使不安抗辩权的四种前提情形，均有可能发生在合同成立后未生效前。三、合同解除能最大限度保护非违约方的合法权益如前所述，合同在依法成立后未生效前，依然可能有需要履行的内容，当事人也可能在合同中约定了不履行该部分义务的违约责任。如果合同中规定了违约金,作为非违约方要求违约方承担责任的方式就有选择权,可以要求违约方承担因违约导致合同解除的违约金责任,也可以选择要求违约方承担损害赔偿责任,这样能最大化保护和实
10、现其合法权益。相反若不赋予非违约方在合同生效前的解除权，则可能不利于保护非违约方的合法权益。同时，如果将成立但未生效合同排除在解除对象之外，则有可能使该合同要么较长时间地停止在这种状态,要么发展到生效履行的阶段,而这两种结果对于非违约方都极为不利。四、适用缔约过失责任缺乏法律依据，并会加大非违约方的救济成本当前主张因成立但未生效合同发生纠纷适用缔约过失责任的，大多是基于对最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释）第八条规定的认识。但笔者认为依据该条规定并不能当然得出缔约过失责任理论适用于成立但未生效合同的结论。因为，首先，该条的规定针对的是“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才生效的合同成
11、立后，未办理批准或登记已成立未生效的合同能否解除？北京市奕明律师事务所孟娟合同法规定了合同解除的三种情形：其一，协议解除，即合同法第九十三条第一款规定的，当事人经协商一致，可以解除合同。其二，约定解除，即合同法第九十三条第二款规定的，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。其三，法定解除，即出现合同法第九十四条规定的五种情形时，当事人可以解除合同。这五种情形分别是：第一,不可抗力，而且致使不能实现合同目的，此种法定解除权合同双方均享有。第二，预期违约。当事人一方明确表示或以自己的行为明示不履行合同“主要债务”。若以默示行为表示拒绝履行，对方应行使不安抗辩权
12、，而不能径直解除合同。第三，根本违约，是指当事人的违法履行已致使合同目的不能实现，另一方可径直解除合同。第四，迟延履行。因这种违约形态而产生的法定解除权可以分为两种情况：迟延履行已致使不能实现合同目的，构成根本违约的，守约方可径直解除合同。迟延履行的是主要债务，但没有构成根本违约的，守约方应当预先催告对方在合理期限内履行，只有经催告后，对方在合理期限内还未履行的，才发生解除权。第五，法律规定的其他情形。规定在合同法的其他条款中，概括如下：第六十九条，不安抗辩权人的解除权；第二百一十九条，租赁合同的承租人因过错致使租赁物受损，出租人可以解除合同；第二百二十四条，租赁合同的承租人未经出租人同意转租
13、的，出租人可以解除合同；第二百四十八条，融资租赁合同的承租人经催告在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以解除合同；第二百五十三条，承揽合同的承揽人未经定作人同意将其承揽的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同；第三百三十七条，技术开发合同的标的已由他人公开，致使合同履行没有意义的，当事人可以解除合同；第一百九十五条，赠与合同的赠与人经济状况显著恶化严重影响生产生活的，可以不再履行赠与义务；第二百三十三条，租赁合同的租赁物危及承租人的安康，承租人可以随时解除合同；第二百三十二条，不定期租赁合同的双方可以随时解除合同；第二百六十八条，承揽合同的定作人可以随时解除合同；第四百一十条，委托合同的
14、委托人或受托人可以随时解除合同；第三百零八条，货运合同在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求中止运输、返还货物。一般认为，合同只有在依法成立并生效后，才存在解除，无效合同、可撤销的合同不存在合同的解除问题。但已经成立但尚未生效的合同是否可以作为解除的对象呢？如果合同已经成立但尚未生效，此时一方当事人实行了严重的违法或损害对方当事人合法权益的行为，致使对方当事人若继续固守该合同，期待合同生效，就会遭受重大损失在这种情况下，对方当事人主张解除该合同，应否得到支持？这是司法实务经常遇到的现象，也是一个亟待解决的问题。笔者认为，已经成立但未生效的合同可以作为解除的对象，理由如下：一、解除权以生效
15、合同为对象，这是学说的意见，并且是尚未遇到已经成立但尚未生效的合同可否解除的案件之前的观点。其实，我国现行合同法并未明文规定被解除的合同必须是已经生效的合同，没有禁止解除已经成立但未生效的合同。“法无明文禁止即可行”，在这种情况下，不宜固守旧论，而应当重新解释我国现行法上的解除对象，允许解除已经成立但尚未生效的合同，并不缺乏法律依据。二、依据合同神圣或合同严守的原则，合同一经有效，就必须遵守，不得擅自变更或者解除。即使如此，在主客观情况发生变化，继续严守合同会带来不适当后果的情况下，法律也允许当事人解除合同。既然已经发生法律效力的合同尚且可以解除，不再受合同严守原则的束缚，那么，尚未生效的合同
16、，其约束力薄弱甚至缺失，就更应当允许解除，除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在。三、对于尚未生效的合同，若不允许解除，该合同要么较长时间地停止在这种状态，要么发展到生效履行的阶段，而这两种结果将会更大程度地损害无辜的当事人的合法权益：要么使得当事人的权利停滞在不利状态，救济存在障碍；要么使得当事人的利益更加深陷于流失泥潭，救济须付出更大的代价。在上述情况下，相关当事人如强行废除该合同，至少构成缔约过失责任，并不适当。如果允许该当事人解除合同，则不会出现此类不适当的结果。四、合同权利义务终止存在固有的期限或途径。在我国现行法上，合同消灭的原因包括合同全面履行、债务抵消、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债
