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1、为了适应公司新战略的发展，保障停车场安保新项目的正常、顺利开展，特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划无效合同制度的不足建设工程专项法律第三编：价格结算11无效施工合同的结算问题詹秦广东莱特律师事务所导读：建设工程施工合同纠纷中，往往涉及复杂的法律关系和法律适用问题，关于施工合同无效时如何结算，就是其中之一。合同无效制度颇具中国特色，司法实践中认定合同整体无效的比例相当高。合同整体无效势必对当事人合意约定、市场秩序产生极大影响。相比其他合同，施工合同专业性较强，往往涉及金额大、履行时间长。近年来施工合同纠纷的数量、标的额都呈现迅猛上涨势头，无效施工合同如何结算就成为影响各方利益的关键
2、所在，这也是本文讨论的重点。一、合同无效制度的特点、认定原因及如何看待施工合同无效思想决定行为，观念影响裁判。因此，讨论无效施工合同的结算问题时，必然绕不开对待合同无效的态度。这里，我们先来看一看实务中的无效合同都有哪些特点：特点一：确认合同无效比例高。我国是从计划经济走向市场经济，在立法上不可避免体现出经济基础对上层建筑立法的影响，即行业准入多，政府对经济活动介入深，法律法规强制性规定多，容易导致合同无效。特点二：对合同无效确认渐趋谨慎。近些年，无论是理论界还是实务界都已经认识到，认定合同无效应当审慎，并一再努力减少合同无效的情形。从合同法第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同
3、无效，到最高院合同法解释中关于合同效力规定的第九条、第十条，再到合同法解释第十四条的规定，逐步对合同无效进行明确的限缩解释，已经将合同无效的违法性限定在违反法律、行政法规的强制性、效力性规定中。具体到建设工程施工合同领域，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定可谓削弱合同无效后，对当事人意思自治的影响。各地高院也纷纷出台意见，进一步减少对建设工程施工合同无效的认定，或者弱化合同无效后对当事人意思表示的全盘否定。最高院民一庭曾明确指出，无效合同很容易造成当事人利益
4、的失衡；浙江高院在XX年新闻发布会中，就明确提出要慎用合同无效等。但即便如此，据统计，作为施工企业的大省江苏，在XX年至XX年6月审结的案件中，31%的建设工程施工合同被认定为无效。施工合同整体无效通常有以下几类原因。第一类原因：由于施工企业的资质问题导致了合同无效。具体可以包括：无资质、借用资质、超越资质；第二类：违反招投标的强制性规定导致无效。具体包括应当招标而未招标、中标无效、投标无效；第三类：违反施工的管理规定导致无效。例如：违法转包、分包，未取得规划许可证。第一类与第三类原因涉及行业准入、政府管理。然而，施工行业准入和政府对施工活动管理的出发点和目的是什么？显然，不应当为了管理而管理
5、，而是为了保证建设工程施工质量与安全。若不具备行业准入条件、违反施工管理规定的承包人仍然可以在安全的情况下使建设工程施工质量达到合格甚至更高的质量标准时，法院或仲裁机构仍然强调其违法性，并认定施工合同无效，在法律上表示对该行为否定评价的意义何在？当然规划管理还涉及对不可再生的土地资源或空间资源的妥善利用，另当别论。第二类原因主要是为了维护正常的市场竞争秩序，也与质量、安全存在一定关系。本应通过政府对不正当竞争行为的查处、巨额罚款、拆分与关停等，同行企业针对相应行为的举报、投诉、诉讼，行业协会的行业处罚与监管等来进行管理和防范。但是在我国，却主要由合同被认定为无效的方式体现法律的否定性判断。可见
6、，现行法律之下的施工合同整体无效的情形，确实有相当部分是没有太大的实际意义，甚至偏离了立法的出发点。由此，笔者认为：一方面应当承认合同无效制度是客观存在的；另一方面，在认定合同无效时，还应考虑违反法律强制性规定的行为是否属于以下情形：不具备签约的法定主体资格或权利能力；恶意串通，侵害了国家利益、社会公共利益、他人利益；以合法形式掩盖非法目的。如果属于，则构成违反法律的强制性效力性规定，应认定合同无效。但，如果仅仅是违反、扰乱了管理秩序，则不一定构成无效合同。正如最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中称：人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，?如果强制性规范
7、规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生就绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。二、现行法律对合同无效法律后果的一般规定及其适用民法通则第六十一条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收
8、归国家、集体所有或者返还第三人。合同法第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。五十九条规定：当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。笔者认为：对于合同无效的法律适用，鉴于合同法属于特别法，民法通则属于一般法，按照特别法优于普通法的原则，我们应当首先分析、适用合同法的规定，
9、再考虑、分析、适用民法通则的规定。关于合同无效的后果，本文暂不论及因当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情况，仅讨论在合同相对方之间的法律后果。根据合同法之规定，合同无效后的法律后果包括两种：第一，返还财产或者折价补偿；第二，根据过错赔偿损失。三、施工合同无效，首先要通过结算确定返还或补偿的金额。因此，是按照定额结算，还是按照合同约定结算，就成为合同无效后果的核心问题施工合同被认定无效，如果并未履行则比较容易处理，本文不做赘述。但发生争议的情况往往是已经履行，或在建或已完工，均不能返还。所以，施工合同被认定为无效后的结算目的是为了确定折价补偿的金额。目前，司法实践中通常按两者方式处理
10、施工合同无效结算：一种是按照合同约定，一种是按照定额。但是，反对按照合同约定结算者认为，因为合同整体无效，那么合同中约定的价格条款也必然无效，合同约定因合同无效被否定，因此不能以无效合同约定作为结算的标准，进而主张按照后者定额结算。司法实践中，在施工合同整体无效的情况下，很多裁判者偏好按照定额委托第三方结算，有地方法院包括地方高院还规定，合同无效按照定额结算，再扣除利润、管理费等。至此，施工合同无效的结算问题似乎已经得到了完美解决，但是果真如此吗？确定无效合同结算方式的标准又是什么呢？四、施工合同无效的结算目的是确定折价补偿额，折价补偿的依据是建设工程的成本。因此，确定结算方式的衡量标准，应当
11、是以哪种方式结算更接近建设工程的成本由于在建工程或者完工工程，只能折价补偿，折价补偿的依据应该是建设工程的成本，不包括无效后的赔偿。因此，究竟以定额还是合同约定作为结算标准，要看何者结算更接近成本。那么，定额价更能反映建设工程成本吗？不能！第一，在房建和市政工程实践中，定额结算的金额往往高于按照合同约定计算。仅从价格高低，也可以得出结论，在房建和市政工程中，合同约定更接近于成本价。例如，在朱树英发表的案例评析施工合同无效，该如何裁处当事人不同的结算请求？常州仲裁委员会第*号案件仲裁中，仲裁庭委托鉴定。鉴定结果：若按照合同约定的结算方式，鉴定工程价款金额为人民币元，按照定额标准即所谓按实结算的鉴
12、定金额为元，扣除利润额元后，按照定额标准结算的无利润鉴定金额为元。鉴定工程款金额超过合同约定金额元。在笔者随机抽取的某年度珠海市政府招投标平台公开招投标的工程中，低于定额降标的工程，比比皆是，最多下降40%多。其实，在房建和市政工程中，定额高于市场价，早已不是秘密，更不是新鲜事。第二，在定额价高于合同价的情况下，如果仍然强行认定定额价更接近成本价，在法律上则会陷入有效合同中承包人获取的价格更低，而无效合同承包人却可以获得更高价格等一系列悖论中。合同有效，按照合同约定结算，但是合同约定低于定额价，所以，合法行为的后果是承包人仅获得更低的价格。相反，无资质施工，或者借用资质施工，甚至围标、串标，导
13、致合同无效后，却可以得到更高的价格，那么法律的最基本也是最高追求“诚实信用”原则将无从谈起。其导致的恶果，法律规定沦为笑谈，违法行为得到鼓励。第三，定额价高于合同价，两者价格的差额是否可以作为损失，根据过错由双方各自承担相应的部分？不能。在上述仲裁案例中，仲裁庭就将定额价高于合同价的元作为损失，由施工合同双方按照过错承担。这也是司法实践中，解决定额价高于合同价的常见处理模式。根据合同法，损失通常分为实际损失与可得利润损失。首先，定额价高于合同价的部分，不是实际损失，因为定额价仅仅是拟制价格，不是真实的投入成本，合同法实施过程中存在的问题之我见姓名：高令勇论文提要合同法是经济法律中一项重要内容，
14、它充分反应了社会主义市场经济的各项经济需求。我们必须重视合同法在实施过程中出现的新情况、新问题，加强研究和创新，推动经济健康、良性发展。鼓励交易作为合同法的一项基本原则，在合同法的各个层面：合同的订立、效力，包括合同主体的范围、生效、变更和撤销等各方面都有所体现。问题研究：1、无效合同的解除不利于促进社会财富的增长2、低效率的经济活动，不符合当事人的意志、不能充分保证合同当事人的利益3、时代的发展，新生事物的不断出现，使得合同法中一些条款不相适应。解决措施：1、要大力开展合同法的研究创新工作。2、要大力发展教育，培养高素质人才，将使我们在未来激烈的竞争中立于不败之地。3、要深入开展普法教育，提
15、高全民的法律意识，结合我国的实际情况，走中国特色的合同法之路。关键词：合同合同法实施过程中存在问题合同法的基本原则是合同法的主旨精神，是制定、解释、执行和研究合同法的出发点，它具有确立立法准则、确立行为准则、提供司法审判准则和法学研究依据的功能。关于合同法的基本原则，有的认为是合同自由、诚实信用、合同合法、鼓励交易，有的认为应是合同自由、合同正义、鼓励交易等。我国现行的合同法是1999年3月15日在九届全国人民代表大会二次会议上通过的，1999年10月1日开始实行的，它是在原有的经济合同法、技术合法、涉外经济合同法基础上规范合同法行为的立法。鼓励交易原则在合同法的各个层面都有所体现。一、合同法的订立合同是一种产生债权、债务关系的双方民事法律行为。因此，订立合同必须具备相应得法律条件，才能使合同成立，产生预期的法律效力。民法通则中规定：一项民事行为成立必须有实质、有效要件和形式有效要件，而合同法则放宽了限制：在主体的范围上我国合同法规定为“平等主体的自然人、法人、其他组织之间”。这一范围较以前的三部法律都有所放宽：1999年9月2日经济合同法的规定，订立合同的主体范围界定于“平等民事主体的法人、
