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1、为了适应公司新战略的发展，保障停车场安保新项目的正常、顺利开展，特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划房屋预售合同抵押到期不还预售商品房抵押若干法律问题进入公元1998年，种种迹象表明蛰伏多时的房地产市场在千呼万唤之下已渐显跃跃之势。新年伊始，中央银行宣布：今年支持商品住宅消费及配套服务的贷款规模为1000亿人民币，占计划总额的，到1998年7月1日，延续40多年的福利分房制度也将成为历史。为配合住房制度改革，国家已允许所有商业银行开办个人住房担保贷款。有人断言，我国城市房地产业是继股票之后狂袭城市的一股飚风。随着国外和港、澳、台资本的输入，预售商品房合同大量出现，预售商品房抵押贷款
2、也应运而生。由于预售商品房抵押本身的特殊性，更引起了学术界和实际工作部门的广泛观注，因此对这一问题展开探讨颇具现实意义。一、预售商品房的担保功能评析预售商品房，俗称“楼花”，指尚未竣工交付的商品房，是一种特殊的期货，能否将其作为抵押权的标的物？抵押权作为一种典型的担保物权，早在罗马共和国末期由裁判官所创制。近现代意义的抵押权是在罗马法与日耳曼法抵押权二者的基础上，经由中世纪后期不动产登记制度的发达逐渐形成。通过考察抵押权的沿革史，及其未来的发展趋势，我们可以得出这样的结论：抵押权标的物的范围在不断扩大。由最初的不动产到不动产物权，如地上权、典权、采矿权、林权等，以至动产也可以有选择地列入抵押物
3、的范围。因此，我们对“抵押物必须是完整有形体并具有固定价值”的说法可以提出质疑。预售商品房虽然尚未建成，但法律对预售商品房进行了严格的限定。我国城市房地产管理法规定：“商品房预售，应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”此外，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。可见，法律已将预售商品房拟制具有所有权形态的
4、有体物，赋予其独立财产地位。虽然我国城市房地产管理法及担保法均没有明确规定预售商品房可以做为抵押权的标的，但实践中，预售商品房抵押代款早已客观存在，而且一些省、市制定的地方性法规和行业规章中相继作出了允许将预售商品房作为抵押权标的物的规定，如福建省抵押贷款条例、武汉市房地产抵押管理办法、广州市房地产抵押管理办法等，特别是1997年5月9日，建设部公布的城市房地产抵押管理办法明确规定：“购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”是预购商品房贷款抵押。从国外立法例来看，大陆法系的法国等国家和地区的立法允许以未建成和待建的建
5、筑物、其他附着物作抵押。由此可见，无论是理论还是实践中，我们都可以得出这样的结论：预售商品房可以抵押！而且我国担保法列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定。因此在立法上对预售商品房抵押作出系统规范，无疑将是对我国担保法理论与实践的补充与完善。!-将预售商品房作为抵押权的标的，既符合现代商品经济发展之潮流，也符合当事人之本意。它很好地缓解了房地产市场资金紧张的状况，使普通百姓圆一个安居梦。置业者用少量的钱购得预售房，取得了房产权益，发展商也因提前将商品房售出而获得了流转加快的效益，而银行也愿意在降低风险的前提下提供贷款，获取收益，三方当事人各取所需，皆大欢喜。预售商品房抵押
6、较其他类型房地产抵押更具灵活性，具有更深一层的社会意义和经济作用。因此，笔者建议国务院和立法机关尽快制定预售商品房抵押的单行法规或者对已有的担保法和城市房地产管理法做必要修订，制订与之相关的司法解释，尽快建立和完善我国预售商品房抵押的法规体系，将预售商品房抵押贷款纳入法制轨道，使其健康、有序地发展。二、预售商品房抵押的法律特征谈到预售商品房抵押的法律特征，要首先了解商品预售中出现的一种与抵押相类似的方式按揭：有学者将“抵押”与“按揭”视为同义语。对此，笔者不敢苟同。“按揭”是金融行业的专业词语，系英文“Mortgage”一词的粤语音译，新英汉词典中将其译为“抵押”。但按揭与抵押有本质的区别。按
7、揭是指置业者先期于受贷银行存入规定的购房款，再由受贷银行贷出足额购房款，由银行购得房屋交由购房人使用，购房人于约定期限还清贷款并偿还利息后，受贷银行即将房屋所有权让渡给购房人的法律行为。其法理依据来自于英美法中的衡平法原则。英美法中对法定产业的所有权有法定产权与有效产权之分，只有取得法定产权后才真正拥有了所有权，即有效产权与法定产权不同。但有效产权同样受法律保护，银行可以为“楼花”买卖提供贷款，并以“楼花”作为被按揭的房产。由此可见，按揭与抵押虽然都是在不转移标的物的占有的前提下，以购房为目的，向银行贷款的法律行为，但按揭方式中，借款人即按揭人须以转让房产所有权给按揭受益人即银行为代价才能获得
8、银行的贷款，而预售商品房抵押的购房人并不转移房产的所有权给贷款银行，只是当购房人到期不偿还贷款及其利息时，贷款银行有权将抵押物折价或者拍卖、变卖，并就所得价款优先受偿。预售商品房抵押具有不同于银行按揭和现房抵押的独特的法律特征：第一，标的物的特定性，预售商品房抵押的标的物是尚未建成的、报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案的房屋。抵押物必须是抵押人的合法房产。购房人与预售人签订了商品房预售合同，并按合同规定支付了到期购房款，这是预售商品房抵押的基础。但此时，购房人并不享有对预购房的所有权，而是一种物的期待权，德国学者将其称为“所有权之期待权”纳入物权范畴。传统的担保物权理论排除了
9、以期待性利益作为抵押权标的的可能。预售商品房抵押对抵押权标的范围的扩展，丰富了我国传统抵押权标的理论的内容。第二，它是一种从物权。预售商品房抵押权随着主债权的发生而发生，随着主绩权的消灭而消灭，不能脱离主债权而单独存在。若商品房预售行为无效，则建立在此基础上的抵押行为必然无效。!-第三，它是一种诺成性，要式合同。预售商品房抵押不转移标的物的所有权，并以不转移标的物的占有为特征，并且抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同，向县级以上的地方人民政府规定的房管部门和土地管理部门办理抵押登记手续。三、预售商品房抵押权的设定预售商品房抵押的设立突破了传统的抵押权设立方式，预售商品房的抵押权不是象一般抵押权
10、那样通过限制所有权的方式设立，而是以转让业权的方式设立。下面，本文将从预售商品房抵押的主体，及预售商品房抵押合同二方面来谈一下预售商品房抵押权的设定。预售商品房抵押的当事人预售商品房抵押的当事人主要有置业者、银行和房地产开发商。其中银行是抵押权人，购房人是抵押人。在预售商品房抵押中，抵押人只能是购房人，不能是预售房屋的开发商。房地产开发商“为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，是“在建工程抵押”，这其中的房地产开发商是抵押人。也就是说，“在建房屋”尚未出售的情况下，房地产开发商可以作为
11、抵押人设定抵押权。对已经预售的在建房屋，预售人不能再设定抵押。在同一幢商品楼中，部分商品房已经预售，部分商品房没有预售，则房地产开发商只能对没有预售的部分商品房设定抵押权。如果允许房地产开发商将已经预售的商品房再用于抵押，势必引起购房人购买权与抵押权相冲突的状态。作为抵押权人的银行必须是经中国人民银行批准设立的商业银行和住房储蓄银行，并且必须认真审查申请办理抵押贷款的购房人的主体资格。如抵押人为自然人，应具有完全民事行为能力，并提供合法身份证件、有关购房人家庭稳定的经济收入的证明以及购房人与房地产开发商签订的商品房预售合同及预付购房款收据等相关资料。若抵押人为企业，则应具备法人资格，并提交营业
12、执照、批准证书、公司章程、财务报表、验资报告、审计报告复印件、公司决策机构同意申请抵押贷款的决议等相关资料。由于预售商品房抵押时，抵押物尚未形成，作为抵押人的购房人尚未取得抵押物的所有权。要使这种尚未形成的抵押物转化为固定的成屋，主要取决于预售人的精心组织和经营管理等积极行为，通过具体的重产过程建成房屋。只有当房屋竣工、预售人为购房人办理了产权证、土地使用证后，购房人才实现了对所购房屋的所有权，在此之前，购房人所享有的只是一种“所有权的期待权”，抵押权人的抵押权也只有等房屋建成后才能得以实现，因此预售人在预售商品房抵押合同特殊当事人的房地产开发商必须具备以下条件：首先，具有法人资格，领取营业执
13、照；其次，具备开发资格，即要有开发房屋相应的资本证书、土地有偿使用合同，国有土地使用权证、建设许可证、施工许可证；再次，具备商品房销售资格，即要有物业销售权的批准书、预售商品房的批准书。!-预售商品房抵押合同预售商品房抵押合同是从合同，以预售商品房合同的合法，有效为前提。作为抵押权的银行应负责对预售商品房合同的双方当事人即预售人的购房人的主体资格以及抵押物是合法进行审查。购房人虽与预售人签订了预售商品房合同，但未按合同约定支付购房款的，不得设定抵押。预售商品房抵押合同必须采取书面形式订立，主要包括以下条款：1、订立合同当事人的姓名或名称；2、贷款金额、期限、利率与利息；3、还款资金及还款计划；
14、4、抵押物保险及保险费用负担；5、担保人责任；6、抵押期限；7、违约责任；8、争议解决方式；9、当事人约定的其他事项。预售商品房抵押合同，自登记之日起生效。除法律或合同另有约定外，预售商品房抵押合同的变更和解除须经预售人、购房人和银行三方同意，即抵押合同对三方均有约束力，需预售人、购房人和银行三方签名或盖章。预售商品房抵押合同的订立必须遵守我国法律、行政法律，不得损害国家利益和社会公共利益，采取欺诈、胁迫手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所签订的抵押合同无效。四、预售商品房抵押的法律效力对抵押权标的物的效力范围根据民法原理及担保法和城市房地产管理法的有关规定，预售商品房抵押权的标的物范围应包括预售商品房及其附属物、从物连同房屋占用范围内的土地使用权。预售商品房的门窗、电梯、楼梯等作为该房屋的附属物属于抵押标的物的范围之内，预售商品房的从物，如杂物间，随同主物一起列入抵押范围。但在预售商品房范围内新增加的房屋及预售商品房的天然孳息不属于抵押物范围之列。因土地使用权与地上房屋、建筑物的关联性，该房屋占用范围内的土地使用权一并抵押，但如果作抵押的预售商品房处于划拨土地，则该房屋占用范围内的土地使用权不在抵押范围之列，并且无论该商品房是否处于划拨土地，作抵押的预售商品房的地下采矿权不属于抵押范围。预售商品房抵押对当事人的效力预售商品房抵押对当事人的法律效力，指抵押合同生效后所
