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1、为了适应公司新战略的发展，保障停车场安保新项目的正常、顺利开展，特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划房屋抵押合同未登记是否生效未经登记的不动产抵押合同中的相关问题我国物权法对于不动产抵押采取登记生效主义立法模式,而对动产抵押则采取登记对抗主义的立法模式。然而在实践生活中,有大量抵押物未经登记的不动产抵押合同存在,债权人如以此抵押合同向抵押人主张权利,在理论和实务上有诸多问题需要厘清物权法第15条确定了物权变动与原因相区分的原则,与此同时,担保法第41条所规定的“抵押合同自登记之日起生效”即不再适用。我国物权法对于不动产抵押采取登记生效主义立法模式,而对动产抵押则采取登记对抗主义的立
2、法模式。然而在实践生活中,有大量抵押物未经登记的不动产抵押合同存在,债权人如以此抵押合同向抵押人主张权利,在理论和实务上有如下问题需要厘清。不动产抵押合同与抵押权登记的关系欲正确理解不动产抵押合同与抵押权登记的关系,应当从区分原则入手。其基本含义可以归纳为二点:其一,物权变动的基础关系即原因行为、债权合同的成立,应当按照该行为成立的自身要件予以判断,而不能以物权变动是否成就作为判断标准；其二,物权变动必须以动产的交付与不动产登记为必要条件,而不能认为基础关系或原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。根据该原则,不动产抵押合同是从合同,是抵押权成立原因和基础行为,是必要条件。当事人双方订立了
3、不动产抵押合同,种种原因决定未必进行登记,因此有了抵押合同不一定产生抵押权。反过来看,对不动产进行了登记,设定了抵押权,一定有抵押合同的存在,此时则不以抵押合同的书面性为限。按照上述理解,不动产抵押合同与抵押权登记之间应当存在下述关系样态:一,合同生效并进行了登记,抵押权产生；二,合同生效但未登记；三,合同不成立且未登记；四,合同生效并进行登记后,合同被确认无效；五,合同生效后未经登记被确认无效；六,合同生效并进行登记后,合同解除；七,合同生效后未经登记,合同解除。债权人就抵押合同所主张权利的性质针对抵押物未经登记的不动产抵押合同,当主债务人不履行合同义务时,债权人往往将主债务人和抵押人一并起
4、诉,以主合同和抵押合同主张权利,既要求主债务人履行债务,又要求处分抵押物以优先受偿债务,达到与实现抵押权相同的法律效果。此时,如果将债权人的请求理解为实现抵押权的话,按照物权法的规定,未办理登记,抵押权不成立,则债权人欲实现抵押权只能先请求抵押人协助其办理登记。在债权人的请求中,既有债务人履行债务的给付请求,又有抵押人协助登记的行为给付请求。在司法实践中一般有二种处理方式,一是判令债务人履行债务的同时,协助债权人办理登记,另外则是告知债权人择一请求起诉,二者不能合并。无论哪一种解决方式,均无法一次性实现订立抵押合同的目的即当债务人逾期不履行债务时,处分抵押物从而优先受偿。如果设定抵押的目的必须
5、通过二次诉讼来实现的话,如此低下的效率想必与当事人发生交易时的初衷是大为悖离的。笔者认为,抵押合同是一种债权文书,因主债务人不履行主债务,债权人的上述请求权应为基于债权合同的请求权。其一为请求协助登记的请求权；其二为要求抵押人处分抵押物以优先受偿的请求权；其三如果不能处分抵押物则有要求抵押人承担因抵押权不成立赔偿损失的违约责任。由于第一种请求权对于债权的实现多了一道程序,所以债权人在实务中一般不行使。因此,债权人就抵押合同直接主张抵押人承担继续履行、赔偿损失等法律责任的情形尤为多见。不动产抵押人应承担的法律责任在抵押物上不存其他物权时,抵押人仍应按照抵押合同的约定承担继续履行的违约责任,处分抵
6、押物并就所得价款优先向债权人为清偿。当抵押物上已设定其他物权时,抵押人则须向债权人承担,赔偿债权人因债务人不履行债务且不能处分抵押物而导致的损失。以上讨论的情形是抵押合同有效情况下抵押人的法律责任,那么当抵押合同不成立、无效或解除后抵押人又承担何种法律责任呢?由于这三种情形的法律后果均导致损害赔偿责任的产生,因此,上述担保法司法解释的第7、8条中,区分债权人、债务人和担保人的过错而规定的损害赔偿责任可资参考。但应当明确的是,抵押人对于抵押合同不成立有过错,应当承担的是缔约过失责任。在司法实践中,最有争议者在于抵押合同无效后抵押人所应承担的法律责任。担保法司法解释中区分了债权人、债务人和抵押人对
7、于导致抵押合同无效的过错程度,三者在此基础之上承担不同的民事责任。但是,这种处理方式显然忽略了因债务人、抵押人自身过错而导致担保合同无效的情形,债权人不能得到有效清偿的后果,这种后果实际是与当事人订立抵押合同的目的相违背的。综上,债权人就未进行登记的不动产抵押合同主张权利,应有如下要点:一,合同有效,合同约定的标的物之上未设立其他物权的,抵押人承担处分抵押物优先清偿债务的违约责任；二,合同有效,合同约定的标的物之上已设立其他物权的,抵押人向债权人承担损害赔偿责任；三,合同不成立,抵押人向债权人承担缔约过失责任；四,合同解除的,抵押人参照上述1、2点向债权人承担担保责任；五,合同无效,抵押人按照
8、与债权人、债务人的过错程度向债权人承担损害赔偿责任,但应受到最高人民法院法释(XX)44号、关于适用担保法的司法解释第7、8条的限制。来源:法制日报法制网未经登记的不动产抵押合同效力问题万力维【要点提示】根据相关法律规定，不动产抵押权因未登记而不能成立，抵押权人不得主张抵押权。但抵押合同合法有效，抵押权人依法可依据抵押合同实现债权。【基本案情】原告：陈辉，代理人万力维，河南新天河律师事务所。被告：郝大昌。原告陈辉诉称：XX年4月14日，原告与郝小昌签定借款合同，合同约定：原告向郝小昌出借40万元人民币，借款期限为XX年4月14日至XX年10月13日止，借款利率为月利率%。同日，被告郝大昌在该借
9、款合同上以担保人身份签字，约定：被告郝大昌以其位于林州市龙山路30房产为郝小昌做抵押担保林民二初字第460号判决书，已经判决原告的该债权应该由借款人郝小昌偿还，并判决我不承担抵押担保责任。原告不得再起诉我，向我主张债权。经审理查明：XX年4月14日，原告陈辉作为甲方与乙方郝小昌、被告郝大昌签定借款合同一份，合同主要内容为：原告向郝小昌出借40万元人民币，借款期限为XX年4月14日至XX年10月13日止，借款利率为月利率%。抵押物物状况为：房屋所有权证号林州市房字第9371号，房屋所有权人为郝大昌，房屋建筑面积平方米，双方确认房屋价值评估；抵押担保范围为借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、
10、及为实现债权而发生的其他费用等。同日，郝小昌收到原告借款40万元人民币，并将抵押房屋的房屋所有权证及国有土地使用证交给原告，但是未办理抵押登记。借款到期后，郝小昌未还本付息。另查明：原告陈辉于XX年起诉借款人郝小昌和被告郝大昌，要求郝小昌偿还元借款本息，要求郝大昌承担抵押保证责任，对抵押房产原告享有优先受偿权。经过审理，林州市人民法院作出林民二初字第460号判决书，判决：借款人郝小昌偿还原告陈辉借款元本金及利息，驳回原告的其他诉讼请求。郝大昌虽以其房产进行抵押，并将其房屋所有权证、国有土地使用证交与原告，但未办理抵押登记，抵押权未设立，故原告要求对该房产行使抵押权的请求，不予支持。【审判】法院
11、认为：1、抵押借款合同效力问题。根据合同法第四十四条、担保法第四十一条、物权法第十五条等规定，抵押合同自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力，应确认原被告签定的房屋抵押担保合同条款成立并生效。2、被告郝大昌承担何种责任问题。本案虽然抵押协议有效，但抵押权未成立，郝大昌应当按照合同约定承担相应责任，而应不承担抵押责任。结合担保法若干问题解释第五十六条第二款规定，被告郝大昌应当在其抵押房产的价值范围内对原告陈辉的债权承担保证责任，并可在承担赔偿责任后向借款人郝小昌追偿。综上所述，判决如下：1、原告陈辉与被告郝大昌签定的“抵押担保合同条款”合法有效；2、被告郝大昌在其抵押的房产价值范围内
12、对郝小昌应当偿还原告陈辉的40万元借款本息承担担保赔偿责任。被告郝大昌承担保证责任后，有权向郝小昌追偿。【评析】一、未经登记的不动产抵押合同效力问题。中华人民共和国物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，被告郝大昌对三方签定的借款抵押合同真实性没有异议，且该合同未违反法律规定，合同合法有效。二、不动产抵押权未成立，但不动产抵押合同有效的情况下，不动产抵押人如何承担责任的问题。抵押合同是一种债权文书，因主债权人不履行主债权，债权人的请求权应为基于债权合同的请求权
13、。债权人的请求权形式可有三种：1、要求协助登记的请求权；2、要求抵押人处分抵押物以优先受偿的请求权；3、如果不能处分抵押物则有要求抵押人承担因抵押权不成立赔偿损失的违约责任。不动产抵押人根据债权人的不同请求形式，承担不同形式的责任。本案中，出于诉讼技巧，陈辉在诉状中请求不动产抵押人郝大昌按照合同约定承担责任，请求表述模糊，实质为第二种、第三种形式请求权。法院最终判决郝大昌在抵押房产价值范围内对主债权承担担保责任，合法合理，双方均未上诉，本案已经进入执行程序。三、本案另外值得注意的是：请求权形式的表述问题。原告陈辉在第一次诉讼中，就将借款人郝小昌、担保人郝大昌列为被告，但诉讼请求是：1、被告郝小
14、昌偿还原告借款本息；2、被告郝大昌不承担抵押担保责任。法院就此请求判决郝大昌不承担抵押保证责任，是完全正确的。不动产抵押权未登记，抵押权未成立的情况下，主债权人仍然请求不动产抵押人承担抵押担保责任，明显不能成立。在不动产抵押权未登记，但抵押合同有效的情况下，作为主债权人的原告请求权表述形式应为：1、要求协助完成登记；2、要求抵押人处分抵押物以优先受偿；3、如果不能处分抵押物则要求抵押人承担因抵押权不成立赔偿损失的违约责任。具体案件，视案件实际情况而定，但绝对错误的表述是仍然要求不动产抵押人承担抵押担保责任。不动产抵押未登记，债权人不享有抵押权案情回顾张某为扩大生产，向李某借款10万元，双方订立
15、了借款合同，借款期为1年。为保证日后债权得以实现，李某要求张某以其名下一处价值20万元的房产为主合同提供担保，双方签订了以房屋作为标的物的抵押合同，但抵押合同未到房管局登记。由于经营不善，一年期满后张某无钱归还借款，李某遂向法院起诉，要求行使抵押权，将该房屋进行拍卖并以拍卖的价款优先受偿。法院判决：由于抵押合同未登记，因而抵押权未设立，张某不享有该处房屋的抵押权。故法院驳回了原告诉讼请求。分歧本案争论的焦点：张某能否对该房屋行使抵押权？律师解析本案涉及法律问题是：不动产抵押权登记的效力，房屋抵押权合同未登记，是否享有抵押权。物权法第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力未经登记不发生效力但法律另有规定的除外。”第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、
