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1、为了适应公司新战略的发展，保障停车场安保新项目的正常、顺利开展，特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划建筑工地拖欠材料款一、挂靠施工法律关系的界定挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠基本上表现为通过签订书面协议或口头约定，挂靠人自己负责项目部的组建与施工队伍的组织，自已聘用施工管理人员，雇用民工，以项目部名义直接与材料商发生材料供应关系，在被挂靠人的证章配合下签订合同与施工结算、办理工程的有关行政管理手续，承担施工责任、经济责任与安全责任，被挂靠人则按工程款一定比例收取管理费。挂靠行为的法律特征：1、挂靠人
2、没有从事建筑施工活动的资质或资质低于相关工程资质等级要求，而被挂靠人则具备工程建设所需要的资质等级；2、挂靠人以被挂靠人名义承接工程，进行工程施工；3、挂靠人需向被挂靠人交纳一定标准的管理费，但独立经营，自负盈亏，被挂靠人以自己的名义签订施工合同及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓管理也仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。企业内部承包与挂靠行为的区别：1、从主体上看，挂靠施工中挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包人与施工企业具有隶属关系；2、从时间上看，内部承包合同在时间
3、上承包人先是企业职工后是签订承包协议，而挂靠施工的挂靠人没有隶属关系一般与被挂靠企业是平等主体，不会在企业人员上反映出来，往往具有临时性的特征。3、从内容上看，合同约定的施工单位与现场挂靠方之间有无产权关系；合同约定的施工单位与现场挂靠方之间有无统一的财务管理；合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。若有，则不是挂靠施工关系；若无，则是挂靠施工关系。主要工程管理人员是指施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全
4、管理人员。二、挂靠人、被挂靠人间挂靠合同关系建筑法第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。依照合同法关于合同无效的规定，挂靠经营合同当属无效。三、挂靠人、被挂靠人与供应商间的法律关系挂靠人为完成工程与供应商发生购销或承揽合同关系，因欠款而产生纠纷时，首先应当确定供应商的合同相对人，当供应商的合同相对人明确为挂靠者个人时，依照合同相对性原则则仅应由挂靠者承担责任。其次当合同相对人为工程项目部时，供应商可以依照意见第43
5、条之规定，以挂靠人与被挂靠人为共同被告起诉，但根据当事人起诉自愿原则，供应商也可以单独以挂靠人或被挂靠人为被告起诉，人民法院不宜依职权追加被告。由于挂靠人是以被挂靠人名义承接工程，以被挂靠人项目部名义组织进行施工，因此，对供应商而言，有理由相信其交易对方为被挂靠人而非挂靠人个人，虽然挂靠人与被挂靠人存在事实的挂靠关系，但被挂靠人不能以工程实际由挂靠人承建、享有利益对抗供应商。况且被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠方的购销行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人的合法权益。在挂靠人与被挂靠人共同为被告的情况下，由于挂靠人为实际利益享受者，承担最
6、终责任当属无异议，但被挂靠人应当承担是挂靠人未清偿债务的补充赔偿责任还是连带责任实践中尚有争议。在供应商对挂靠事实不明知的情况下，供应商的交易表示是对被挂靠者作出的，应使挂靠者与被挂靠者位于同一责任顺次，即由挂靠者与被挂靠者对第三方承担连带责任四、案例天津市某大型国有企业经济适用房一期工程由河北某建筑公司承建，同时二期工程由山西某建筑公司承建，两公司又分别将其承包的部分工程分包给了四川人张某某施工。一、二期工地仅有一路之隔。XX年3月3日，张某某以河北公司张某某队的名义作为需方与某砖厂签订买卖机砖合同，合同约定，供方按需方的通知运送机砖至天津市某某单位经济适用房工地，凭供需方签字的送货回单或对
7、账单记载结算，主体封顶后收到最后一车砖30日内付清全部砖款。书面合同上没有需方的任何印章，只有张某某在需方代理人处签名。XX年5月6日，张某某作为乙方，砖厂作为甲方又签订补充协议，协议仅对砖的价格作了调整。张某某在乙方处签名。XX年5月14日、XX年7月13日，张某某在两张打印好的对账单上签名并注明“数量核对属实”字样。对账单的全部内容是“河北某某公司张某某队与某砖厂对账单”“XX年月日?XX年月日某经济适用房工地用砖。单据张，砖数块。XX年月日”另经法院向张某某现场管理人员查询，张某某总计收到砖厂机砖块，其中用于河北公司工地块，合款元，已给付10万元，尚欠元；用于山西公司工地块，合款元，未曾
8、偿付。后砖厂起诉河北、山西两建筑公司及张某某，请求两公司分别给付各自工地所用砖款，张某某负连带责任。针对这种情况，即在工程违法分包、转包或允许挂靠后，因工程施工所欠的材料款应由谁来承担偿付责任，如何偿付，因为在法律上一直没有明确的规定，在实务界存在较大争议，主要观点有三种：一是由工程的违法分包人、非法转包人或者被挂靠人，即本案中的两家建筑公司承担付款责任。理由是张某某的行为对两家建筑公司构成表见代理，权利人的材料即砖厂的砖是为两家建筑公司承包的工程提供的，承包人取得工程承包权后有无转包或分包，属承包人内部经营的问题，与权利人无关。二是由实际施工人即本案中的张某某独自承担付款责任。理由是工程的实
9、际施工人不仅取得了工程的实际承包资格，而且工程承包经营的盈亏结果也是由实际施工人负最终的责任的，而且与砖厂发生直接买卖合同关系的也是实际施工人张某某，依据合同相对性原则，权利人也只能向工程的实际施工人张某某追索款项。三是由工程的实际施工人承担直接的付款责任，由工程的违法分包人、非法转包人承担连带责任。理由是我国法律明令禁止建设工程挂靠施工、违法分包或者非法转包，因工程施工而产生的债务，违法的建筑公司不承担责任有悖常理，不由他们独自承担责任，也应承担连带付款责任。项目经理挂靠引发的材料款拖欠责任由谁承担代理词济宁ZS新型建材有限公司诉张HT、济宁MZ建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案二审代理词审判
10、长、审判员山东民桥律师事务所接受济宁MZ建筑工程有限公司委托指派我作为其与济宁ZS新型建材有限公司、张HT纠纷一案二审诉讼代理人根据本案庭审查明的案件事实及本案证据情况结合法庭归纳的争议焦点现发表代理意见如下一、浅谈拖欠工程款的成因及对策拖欠工程款问题是建设领域的老大难。虽然不同地区、不同部门拖欠的原因各不相同,但归纳起来,大致可划分为二个层面:一是市场(工程)原因和企业自身原因,施工企业认真做好防范工作,严格把好质量关、施工合同关,是解决拖欠工程款问题的前提;二是进一步规范建筑市场,健全建筑市场监管体系和行业信用体系,及时修订相关政策、法规,使之更符合现实、更具操作性,是解决拖欠工程款问题的
11、根本保证。拖欠工程款成因对策拖欠工程款不仅侵害了经营者的利益,而且严重地扰乱了建筑市场的秩序,危害社会。为此,国务院及各有关部门出台了一系列政策,清欠工作取得了明显的效果。然而,施工企业作为资金需求量很大的行业,其受金融危机的影响越来越明显,拖欠工程款问题依然是建设领域的“第一顽症”,清欠工作仍然艰巨,几乎所有的施工企业仍面临着共同的难题:大量的拖欠工程款不仅制约了经营者的进一步发展,破灭了一些初次创业者的创业梦想,同时也不可避免地形成了企业与企业间、经营者与经营者间的债务链,A欠B,B欠C,?,债务链的存在严重影响了市场经济的健康发展。一、形成施工企业拖欠款的原因人们在生产经营过程中,工程款
12、滞后本来也属于正常现象,但为何会成为呆账、坏账呢?除了建筑市场管理不规范、“三边”工程(边报建、边设计、边施工)、“五无”工程(无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续、无设计、无施工资质)大量存在外,主要有以下原因。1、市场因素建设主体具有多样性,包括房地产开发经营企业、国家机关、企事业单位、自然人等,而施工方由于建筑市场管理不规范,自然人或者不具备建筑施工资质的企业以联营、承包、挂靠等形式成为施工方的现象大量存在。施工企业是资源配制的载体和市场活动的基本经济形式,是独立的商品生产者和经营者。在激烈的市场竞争中,施工企业面临着许多困难和障碍,为求生存,变相垫资现象司空见惯
13、,为抢占市场不得不在欠款额度上做文章,助长了施工企业拖欠款的风气,并且拖欠款额度越来越大。2、施工企业自身的因素由于挂靠施工、转包、违法分包占据了整个建筑市场的大部分工程,因此,大部分建设工程施工合同都被认定无效,根据惯例,无效建设工程施工合同都必须对工程量、工程造价进行委托鉴定,发包方借机提出质量问题以及其他专业性问题,工程质量关系到国计民生,国家在这方面也制定了许多法规,但偷工减料问题时有发生,工程质量得不到保证。由于工程质量不过关,有相当一部分欠款都是跟质量问题纠缠在一起的,施工企业一旦出现质量问题,想从发包方讨回工程款就难上加难了,无法实现“低价中标,高价索赔”。3、工程承包合同问题由
14、于建设工程往往涉及到国家利益、公共利益,国家对于建筑市场采取了较多的干预。因此,建设工程施工合同案件经常是民事关系、行政管理关系交织一起,而且由于建设工程投入较大,工程实施阶段程序多、时间长,内容复杂,案件往往涉及到合伙、合作建房、挂靠、转包、分包,施工与招投标、勘察、设计、监理、建筑材料供应等多个关系交织一起。一些单位法制观念谈薄,承包工程时不订立合同,特别是发包方为私营企业、个体户、自然人时这种现象较为突出,这类工程一般不进行招投标。其次,在发包方欠付承包方工程款时,发包方仅仅打一张简单的欠条,欠条内容不经过仔细推敲,致使漏洞百出,从法律角度上讲,这种欠条根本没有约束力。再次,工程完工时,
15、有的工程决算书没有经过合法机构的审核,有的干脆连决算书也没有,纠纷发生时往往证据单薄,取证难,诉讼举证能力低,至使在拖欠付诸法律时大打折扣或根本无法实施。4、欠款人滥用诉权,钻法律诉讼程序的空子具体包括以下一些情形:一是滥用上诉权拖延诉讼,明知无理,仍然提出上诉,上诉后又玩失踪,法院无法通知,只好公告送达,合法地在时间上拖延;二是滥用签名盖章或者录音异议权,申请鉴定,达到拖延诉讼的目的;三是业主采用不组织验收、拖延审价等方式拖欠工程款。二、对策1、施工企业应认真做好防范工作就当前来说,规模大、资质高的企业拖欠工程款率低于规模小、资质低的企业,原因在于大公司往往都聘请了法律顾问,事先在合同方面做
16、得比较细致,同时,对发包方的信誉调查也比较重视;其次,大公司内部管理制度及核算制度比较健全,能够及时、正确反映并解决拖欠款问题,而规模小、资质低的企业,往往这方面做的较差。因此,要做好拖欠款的防范工作,可从以下几方面着手。一是在承接工程业务时,必须对客户的资信有一定的了解,必须做到知己知彼,防范风险。要配备专门人员,多渠道地对业主(或发展商)之投资主体、注册资本、土地取得方式、地价支付进度和来源以及建设资金渠道、银行贷款条件等情况进行了解,然后综合分析其履约支付能力,作出切合实际之判断。尤其是对建设工程项目施工承包合同或补充合同中有要求垫资施工包括支付周期延长等变相垫资条件的,更要慎之又慎。二是在欠付工程款时,应取得书面的债权凭证
