《工程转包合同是否合法》由会员分享,可在线阅读,更多相关《工程转包合同是否合法(23页珍藏版)》请在金锄头文库上搜索。
1、为了适应公司新战略的发展,保障停车场安保新项目的正常、顺利开展,特制定安保从业人员的业务技能及个人素质的培训计划工程转包合同是否合法近年来,随着招标投标法的深入贯彻落实,招标人和中标人的行为得到了很大的规范,从源头上预防腐败、保证工程质量起到了很好的作用,取得了明显的效果。但有些地方中标工程的转包和违法分包行为固疾难医,屡禁不止,还呈现出新的趋势、新的特点,严重干扰着建筑市场秩序,危害着工程质量,在社会上产生了极坏的影响。笔者就建筑领域的工程转包和违法分包现象做些探讨。一、转包和违法分包的涵义招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。中标人应当全面履行合同约定的义务,完成
2、中标项目。中标人不应将工程转包给他人。所谓转包是指中标人将其承包的中标项目转手让给他人,使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。从实践上看,转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包,也违反了合同法律的规定。中标人将中标项目转让给他人,是擅自变更合同主体的行为,违背了招标人的利益,是法律所禁止的行为。所谓中标项目的分包是指一中标项目实行总承包的单位,将其总承包的中标项目的某一分或几部分,再发包给其他的承包单位,与其签订总承包合同项目的分包合同,此时中标人就成为分包合同的发包人。对一些招标项目如大中型建设工程或结构复杂下,将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分
3、包给其他承包人,以发挥各自的优势,这对提高工作效率,降低工程造价,保证工程质量都有好处。但分包必须遵守法律规定的限制条件:中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位;分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程,合同中没有约定的,必须经招标人认可;中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成,不得分包;分包只能进行一次。一般来说,总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任的能力,必须遵守有关法律、法规和规章的规定,不扰乱建筑市场秩序,不得损害他人利益和社会公共利益。但为了维护招标人的权益,适当加重分包人的责任,招标投标法规定了中标人与分
4、包人应当就分包工程对招标人承担连带责任,也就是说因分包工程出现的问题,招标人既可以要求中标人承担责任,也可以直接要求分包人承担责任。二、现象1、有些中标企业擅自转包。有的中小型企业为了谋取利润,在没有征得招标人同意的前提下或者是通过关系,将经评审的合理低价中标的、本身就没有多大利润的项目,转包给他人,自己按一定的比例提成,净得一些利润;至于施工成本、工程质量、竣工验收等一些问题,原中标人一概不理。这种行为势必使二手承包商在工程成本中获取利润,导致工程偷工减料、粗糙劣质。2、中标的项目经理私下转包或转包后再次转包。这些项目经理大都是乱挂靠企业的。他们在挂靠时办理投标报名手续期间,就已经交了部分挂
5、靠费用,若中标后,还将按中标价4-8%比例提成;而挂靠中标的项目经理自己想得些纯利润就转手给他人承建。这种转包行为比企业转包更具有隐藏性,人们往往注意建筑企业是否变化而不注意项目经理的更换,所以有的工程能被项目经理转包二三个人,而招标人却全然不知详情。3、不按规定履行转包、分包手续。有的中标企业和项目经理因与地方群众有着十分尖锐的矛盾,短时间内实在无法协调解决好,或者施工条件突然发生变化等不可抗力原因必须要转包的工程以及招标时充许分包的工程,私自决定给他人施工;不让原招标人审查承接企业和项目经理的资质,不到招投标管理部门办理有关转包或分包手续,更谈不上报建管部门备案了。4、有些施工企业将中标工
6、程视为直接分包的自留地。有的中标企业与招标人合同签订后,私自将主体和关键性工作转包于他人施工,从中牟取利润。在工程招标时,中标企业的投标文件中就已经载明响应招标文件的要求,工程的主体与关键性工作不转包和非法分包,而中标企业私自转包于他人,不论其转包于谁,其资质如何,都是错误的。某二级建筑公司在一教工宿舍楼工程施工招标中中标,与招标人签订合同后,私下立即与三个公司分别签订了施工合同:与一个三级建筑公司签订了土建工程施工合同、与一个水电公司签订了水电工程施工合同、还与一个装璜公司签订了装璜施工合同。而自己没有一个项目经理参与施工,充当了皮包公司的角色。在施工过程中,双方配合不好相互攻击揭短,施工进
7、程不一,延误了工期,暴露了很多问题。三、原因1、招标人对自身应有的权力认知较少。有些招标人严重缺乏对承包商的监督管理知识,特别是如何考核监理公司派驻监理员的工作情况;如何考核项目经理在位情况以及项目经理更换必须具有相应的资质等,他们不知道中标的项目经理原则上不允许更换,特殊情况下更换项目经理须严格把关,并履行法定的程序。2、有些招标人意志不坚定。完整版请看博文:XX年造价师考试技术与计量冲刺必备命题解析88页工程转包和违法分包现象图片1|大图图片2|大图XX年造价师考试技术与计量冲刺必备命题解析,建筑专业计价与计量复习资料,PDF格式,共88页,对于复习很有帮助。冲刺XX年造价师考试全套讲义2
8、31页图片4|大图图片1|大图图片2|大图图片3|大图冲刺XX年造价师考试全套讲义,对本科目各章节考点、习题进行了详细解析,名师讲解,可供您考前复习参考用。冲刺XX年造价师考试全真模拟题135页图片1|大图图片2|大图图片3|大图图片4|大图冲刺XX年造价师考试全真模拟题,优路教育试题,共5套,PDF格式,共155页,含答案,可供您考前复习参考用。冲刺XX年造价师考试名师精选押题84页图片1|大图图片2|大图图片3|大图冲刺XX年造价师考试名师精选押题,共2套,含答案),共84页,可供您考前复习参考用。更多博文推荐:工程造价论文怎么写毕业论文是教学中最后一个综合性教学环节,是所学工程造价知识的
9、结晶,也是对学生分析问题、解决问题能力的一次综合性检验。要求学生运用所学的工程造价方面的基本理论、基本知识、基本技能,结合自己的工作实际,分析问题、解决问题。撰写毕业论文,要认真做好调查研究,有针对性地搜集资料,查阅参考书目。论文应.工程结算对量经验分享一、构造柱:大家一看到图纸上的构造柱三个字就立马出来一个概念,这是二次结构,其实不然,关于工程中的构造柱要分两种情况进行列项和计价。1)结构性构造柱:这种构造柱是在结构平面图中直接表示出来的,它的施工工艺和框架柱完全相同,不同的只是截面小一点而已,它也是和主体结构同步进行的,之所以称之为.学建筑的应该知道土建资料一、土建部分1、开工前:施工许可
10、证,施工组织设计,开工报告,工程地质勘查报告,施工现场质量管理检查记录,质量人员从业资格证书,特殊工种上岗证,测量放线,2、基础施工阶段:钢筋进场取样.浅谈投标策略与作价技巧浅谈投标策略与作价技巧施工招标是指招标单位的施工任务发包,鼓励施工企业投标竞争,从中选出技术能力强、管理水平高、信誉可靠且报价合理的承建单位,并以签订合同的方式约束双方在施工过程中行为的经济活动。投标单位严格按招标文件要求编制投标文件,对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。虽然投标人是按招标文.工程造价的审核方法工程造价的审核方法由于建设工程的生产过程是一个周期长、数量大的生产消费过程,具有多次性计价的特点。因此采用合
11、理的审核方法不仅能达到事半功倍的效果,而且将直接关系到审查的质量和速度。主要审核方法有以下几种:全面审核法全面审核法就是按照施工图的要求,结合现行定额、施工组织设计、承包.小编导读针对目前建设工程中普遍存在的转包、违法分包、挂靠等现象,住房和城乡建设部制定了建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法,该办法于XX年10月1日正式施行。结合目前我国建筑企业及建筑市场的实际情况,阳光所项建业务部夏煜鑫律师对建筑企业施工转包、违法分包、挂靠的法律风险进行了分析,并提出了防范措施,希望能引起建筑企业的足够重视。文/阳光时代项建业务部夏煜鑫律师一、转包、违法分包、挂靠的涵义1、转包,是指施工单位
12、承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。2、违法分包,是指施工单位承包工程后违反法律法规或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为主要包括:施工单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;工程承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位;分包单位将其承包的建设工程再分包等情形。3、挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。二、法律风险民事责任风险
13、1、转包、违法分包及挂靠合同的风险施工单位在承包工程后将工程项目转包、违法分包给其他单位和个人或允许其他单位和个人通过挂靠形式借用其建筑企业资质承揽工程,依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定,施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人签订的合同无效,合同对双方不具有法律约束力,在实际施工人工期、质量等方面存在违约的情形下,施工单位无法依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。虽然合同无效后施工单位仍可以向实际施工人主张赔偿损失,但实践中由于建设工程的复杂性,施工单位较难举证证明实际施工人给其造成损失的准确数额或计算方法。即使施工单位能举证证明实际损失的金额,如实
14、际施工人仅为自然人,经济能力有限,对其给施工单位造成的损失的赔偿能力亦不足。且依据合同法第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”之规定,因合同无效施工单位与实际施工人均存在过错,实际施工人也仅需承担与其过错相对应部分的损失,施工单位的损失有可能得不到全额赔偿。实践中,施工单位与实际施工人签订的合同通常按照总承包合同价款扣除一定比例的“管理费”方式结算。在这种情况下,因合同无效,双方就工程结算发生纠纷,“管理费”有可能被法院认定为违法所得而不被支持。2、总承包合同风险施工单位作为总承包单位与发包人签订总承包合同,需就包括实际施工人所承建的工程
15、在内的全部工程的工期、质量等对发包人承担连带责任,虽因实际施工人的原因导致工程工期、质量违约,但仍应由施工单位向发包人承担相应的违约责任。施工单位将工程转包、违法分包给实际施工人,可能违反施工单位与发包人签订的总承包合同中不得转分包的约定,将承担相应违约责任的风险。实际施工人可依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼,造成施工单位与发包人之间关系紧张、发包人以诉讼为由停止支付工程款并要求施工单位需赔偿诉讼给发包人造成的损失等风险。3、劳动合同风险依据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定,如施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工,对实际施工人招用的农民工,由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。