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1、我国国家赔偿法的缺失及完善作者：刘雨姬来源：中国法院网来源日期：2009-11-10本站发布时间：2009-11-10 23:15:28阅读量：224 次【论文提要】：中华人民共和国国家赔偿法(以下简称 国家赔偿法) 的颁布实施，标志着我国国家赔偿制度的正式建立。该法自实施以来，在限制国家权力滥用,保障人权和促进行政机关依法行政及司法机关公正执法等方面发挥了重要作用。然而，伴随着我国经济社会生活的发展和变迁，这部十多年前制订的法律，已经越来越落后于国家目前的社会状况，并日益暴露出诸多不尽如人意之处，突出表现在：赔偿范围窄，赔偿金额低，赔偿程序欠合理等，对国家赔偿法的修改与完善可谓势在必行。鉴于
2、此，笔者从国家赔偿法实施困难的原因分析入手，试对国家赔偿法做一梳理，并在此基础上提出几点建议。【关键词】：国家赔偿法 缺失 完善前言国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害，由国家承担责任并对受害人予以赔偿的制度，是国家对人民塑造责任政府的庄严承诺。国家赔偿法是一部人权保障法，在立法理念上更加彰显了社会公正，它是国家对公民权利保护日益完善的标志，对于促进国家机关完善自我约束机制，提高国家管理效率具有十分重要的意义。所以有官方媒体评价，国家赔偿法不仅仅是一部法律，它更是社会发展的象征，凝聚着法学家们的思考与努力，也承载着老百姓对司法公正的期盼。1然
3、而，在肯定这部法律在制度层面所起到的积极意义的同时，我们更应清醒地意识到国家赔偿法在实践中逐渐凸显的缺陷。第一章 国家赔偿法在实践中难以发挥真正作用的原因分析从十几年的实施情况看，我国在上个世纪 90 年代制定颁布的国家赔偿法着实在诸多层面令人担忧，甚至有人尖刻地说：“国家赔偿法已成为口惠而实不至，可望而不可及的摆设和花瓶。 ”2笔者认为，国家赔偿法之所以在实施过程中遇到各种各样的问题，原因是多方面的，其本身的不完善是直接原因，我国民众中根深蒂固的传统观念是根本原因，它的存在导致了国家赔偿制度赖以良好运行的法制文化环境的缺乏。1.1 国家赔偿法本身的不完善，是其实施难的直接原因关于现行国家赔偿
4、法的缺陷，笔者将在后两章从实体和程序两方面详细论述，在此不占篇幅。1.2 传统观念对我国民众的影响导致国家赔偿法制环境的缺乏在率先建立国家赔偿制度的西方资本主义国家，国家赔偿是建立在社会契约思想基础上的，人民将权利让于国家，目的是为了换取更有秩序的团体生活，国家如果有负所托，而滥用这种让与的权利(表现为作为其代表的官吏的滥用职权) ，就必须对人民负责。这一社会契约思想把国家从神圣祭坛中驱赶下来，为国家赔偿制度的建立奠定了基础。而中国的传统观念与西方国家这种民权至上的思维理念有着巨大差别。在中国，二千多年来的历史积淀，儒家思想渗透政治、文化、经济等各个方面，家国一体的政治哲学，宣扬国家永远居主宰
5、地位，个人永远处于附属地位，国家对被损害的个人不承担任何责任。国家赔偿制度在中国的建立是近十年才有的事，而其实施情况也未引起足够的重视。直到近些年，在媒体对几起大案的宣传下，才使各种问题逐渐浮出水面。杨振山教授毫不违言地指出，在中国，草民的心态和专制情结使受害者不敢轻言赔偿。31.3 “私了”使国家赔偿法更加没有“市场”为了避开繁琐且艰难的“寻求国家赔偿之路” ，合法权益受到侵害的当事人往往在公法救济之外想方设法寻求私了。2001 年轰动黑龙江通河县全城的“拘留所命案”经过一年多的诉讼以后，却突然销声匿迹。原来，就在发回一审法院重审的过程中，栾家在有关司法领导协调下，终于在一份写有“赔偿请求人
6、不再对栾君臣事件提出追究刑事和民事(国家赔偿)责任”的协议书上签了字，此案便以栾家获得协议赔偿 10 万元人民币而告终。另外，曾被舆论炒得沸沸扬扬的延安夫妻“黄碟事件”也在有关部门一次赔偿当事人 29137 元的最终处理下，而逐渐无声无息。可见，国家赔偿法程序上的不合理，促使了受害人“私了”的决心，而国家赔偿法在当事人这种选择中更加失去了市场。1.4 单位赔偿的“方兴未艾”使国家赔偿金“备受冷落”曾有媒体报道，内蒙古财政部门的国家赔偿金专用基金数额高达几百万元，但自设立6 年以来一直备受冷落，仅有一家单位申请。深圳市中级人民法院的赔偿案件，虽然从1998 年到 2000 年呈年年上升趋势，但立
7、案总数仅 19 宗，只占赔偿申请很小的一小部分，而国家每年财政拨款的 5000 万元的赔偿金，几乎分文未动。4 北京市的国家赔偿金又如何呢?2000 年 9 月 11 日，北京市民何先生从宣武法院审判监督庭法官的手中接过北京市宣武区人民法院第 01 号赔偿决定书时，才有了北京市首例国家赔偿案。 5国家赔偿专用基金的备受冷落，与现实中财政紧张的赔偿单位无力支付赔偿费用是否矛盾呢? 答案是否定的。那么为什么赔偿单位宁愿关起门来“忍痛割肉” ，而不愿申请国家赔偿呢? 答案不外乎两个：其一，一些部门对国家赔偿案件不了解，甚至可用知之甚少来形容。其二，发国家赔偿金是要付出代价的，因为发国家赔偿金，就得向
8、上级部门申报，就得暴露出自己的过错，就得被追究当事人和部门领导的责任，就得影响政绩和仕途升迁，明摆着就是往自己头上泼冷水。那么所谓“单位赔偿”对于现实中财政紧张的赔偿单位而言又是如何实现的呢?恐怕此时腐败便出现了。然而，不用财政来支付国家赔偿费用，而由赔偿义务机关自己来承担的话，国家赔偿就难以实至名归。从理论上讲也就不叫“国家赔偿”了，而是蜕变成为“单位赔偿” 、 “部门赔偿” 、 “行业赔偿”了。第二章 国家赔偿法在实体方面的缺失及完善2.1 关于归责原则归责原则，是判断是否由国家承担赔偿责任，在多大程度上承担赔偿责任的原则，也是确立国家赔偿责任的前提和关键所在。国家赔偿法源于民法，或者说至
9、少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的，国家侵权行为的归责原则，在根源上同样来自民法的归责原则，民法中的损害赔偿的观点，过错责任等原则不同程度地使用于各国赔偿制度。但由于国家管理活动的特点所决定，国家赔偿原则的归责原则又区别于民事赔偿的归责原则。6我国国家赔偿法第二条规定：国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法利益的情况时，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。可见我国国家赔偿法采取违法原则，即国家机关及其工作人员的职务行为以是否有法律的依据，行为本身是否违法作为承担责任的标准。问题是在此原则下，当我们遇到行政机关或司法机关虽不违法，但却以“明显不当 ”的行为侵害
10、了公民、法人或其他组织的合法利益的情况时，受害人能否要求国家赔偿呢?据目前而言，答案是否定的。这显然不利于保护公民、法人和其他组织的权利。可见，单一的违法原则是不能调整国家赔偿责任的。故有学者认为应当对国家赔偿法中违法原则中的“违法”作全面理解，既包括违背法律法规的明文规定，也包括违背法的目的，从而扩大国家赔偿范围，将滥用自由裁量权所造成的损害也列入国家赔偿，以更好保护公民、法人及其他组织的合法权益，促进行政机关依法行政，完善我国法律责任体系。7但也有学者认为过错原则既为国家赔偿责任的扩大提供了可能性，又可以避免违法原则的不可操作性，法院的决定过程和结果既不会增加财政负担，又能满足个别正义的需
11、要，因而更合理。所以建议采取民法通则中有关过错责任原则的办法来最终确定国家赔偿中的过错原则。8还有学者则认为依据国情，建立以违法与明显不当责任原则为主，以结果责任为辅的归责原则多元化的归责体系将是我国发展趋势。9笔者比较赞同此种观点。2.2 关于赔偿范围赔偿范围，解决的是国家究竟对哪些损害承担赔偿责任，亦即受害人可以在多大的范围内申请赔偿的问题，直接体现着国家赔偿法对公民、法人和其他组织合法权益保护范围的大小和程度。国家赔偿的范围，如果从国家职能的角度进行划分，可以分为行政赔偿、司法赔偿和立法赔偿三大块。由于大多数国家坚持国家主权豁免的原则，规定立法机关不承担赔偿责任，所以赔偿法没有将立法赔偿
12、列为国家赔偿的范围，而只将行政赔偿和司法赔偿划入赔偿范围予以规定。10 对此，国家赔偿法在行政赔偿和刑事赔偿中有专节规定。2.2.1 我国国家赔偿法在赔偿范围上存在的主要问题(一) 从职权范围看赔偿范围总的来说，我国国家赔偿的范围较狭窄，表现在：行政赔偿方面：我国国家赔偿法对行政赔偿的范围只规定了九个方面，而行政机关的具体行政行为涉及到行政执法的各方面，显然远远不止这九方面。同时，尽管政府制定规范性文件是抽象行政行为，但这些规范性文件一旦付诸实施，就可能以不同方式和途径转化为具体行政行为，如果这些政府制定的规范性文件(尤其是部门文件 )因部门利益而具有违法的内容，它们就可能改变行政相对方的权利
13、和义务，给行政相对人造成实际损害。因此，笔者认为确定国家对抽象行政行为的赔偿是十分必要的，以防止“法律(国家) 权力部门化” 。刑事赔偿方面：司法实践中的许多错误活动造成的损害没有列入刑事赔偿的范围。例如：立案错误，刑事立案错误造成的损害和侦查、起诉、审判错误造成的损害不是一回事，因为它们是不同的诉讼阶段的活动;执行错误：在判决无错误的情况下执行机关在执行过程中发生错误而造成损害，如对拘役、管制、缓刑的执行、监外执行等，对这些执行中发生的错误造成被执行人损害的，也没有列入赔偿范围，使刑事赔偿范围十分有限。军事赔偿方面：我国国家赔偿法回避了军事赔偿的问题，由于军队的演习和训练是合法进行的，似乎不
14、存在国家赔偿问题，对于造成的损害，予以适当的补偿即可。但笔者认为完善的社会主义法制要求一切国家机关和武装力量，一切公民、法人和社会组织都必须一律平等地遵守宪法和法律，任何组织和个人都不得享有特权。因此，在侵权赔偿问题上军事机关也应当和其他国家机关一样，只要有侵权行为存在，就应当相应地承担赔偿或补偿责任，不能成为有侵权而不承担赔偿责任的特权机关。况且，我们的军队是人民的军队，“三大纪律、八项注意”是我军几十年来的光荣传统。因此，当军事行动造成公民、法人和其他组织合法权益的损害时，中国军事机关应当予以赔偿，而不能以军事机关的主要活动都是合法的为理由，把军事机关置于国家赔偿主体范围之外。公共设施损害
15、赔偿方面：现行国家赔偿法只适用于国家机关在行使职权中侵权的情况，而道路、桥梁等公共设施设置、管理欠缺而致人损害的，没有列入国家赔偿的范围。日本、德国、韩国等国则将此方面引起的损失列入了国家赔偿的范围。如日本，1947 年国家赔偿法第 2 条第一款规定： “因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应付赔偿责任” 。11此类赔偿案件的确立，是值得我们借鉴的。因为如果关注到现代国家在行使国家权力之外还需提供大量公共服务的事实，把公共设施的设置、管理不善的侵权纳入国家赔偿的范围，就更能够全面反映现代国家的职能，促使国家行政机关增强责任心。数年前曾经轰动全国
16、的重庆綦江彩虹桥坍塌事件，葬送了数十名无辜者的生命，如果当时能够适用国家赔偿法，肯定能够收到较好的社会效果。12(二) 从赔偿类型看赔偿范围第一，关于财产损失。按现有立法规定，国家赔偿在原则上只赔偿直接损失，对于间接利益一概不赔。如对于违法没收、违法征收的，只返还本金，不计利益;吊销许可证和执照、责令停产停止的，只赔偿停产期间必要的经常性开支费用。但笔者认为这种规定是与国家赔偿法的立法宗旨相违背的，从国家赔偿的功能来看，在于使人民的利益不受侵害，受害人的损害得到救济。因此，因国家侵权造成的损失自应由国家赔偿，而不能将此负担加于受害人身上。对此，我国可借鉴一下法国的相关规定。法国的国家赔偿在原则上仍限于补偿直接损害，但间接损害能够十分确定的除外。例如，一个小孩遭伤残，影响其职业能力，这是确定的伤害，小孩有权获得赔偿。但如果当事人因行政事件未能参加某一竞争考试，因而丧失可能得到的利益，是可能发生而不确定的损害，不能得到赔偿。13故我国国家赔偿的范围应限于实际损害，
