二、国际私法的定义

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1、二、国际私法的定义,1、章尚锦教授（人民大学，教材第9页） “国际私法是在国际民事交往过程中形成的，体现一国及其与国际协调意志的，用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民事关系的建立、变更、终止和处理争议的，规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的关于外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称。” 评价： 可看出调整对象是国际民事关系； 但没有指明调整方法； 语义表述不够清楚明了。,二、国际私法的定义,2、徐冬根教授（上海交大） “国际私法是有关国际民商事纠纷确定法院管辖权、国际民商事法律关系的法律选择以及法院判决承认与执行的法律规范和制度的总和。

2、” 没有按照传统的部门法划分依据进行定义； 可看出调整对象是国际民商事关系，但未明确指出调整方法。,二、国际私法的定义,3、韩德培教授（武汉大学） 国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。 评价： 属于国内正统学说，讲究方法论； 调整对象，涉外民商事法律关系； 调整方法，直接规范和间接规范相结合。,二、国际私法的定义,（二）定义比较 调整对象：都是至少涉及两个国家的民商事法律关系（国际民商事关系或涉外民商事关系）； 调整方法：章尚锦和徐冬根的定义没有指明，但从他们编著的教材体系可以看出，章认为主要是间接调整方法，徐认为仅包括

3、间接调整方法；韩认为既包括直接调整也包括间接调整方法。 本人相对认可徐冬根的定义。,三、国际私法的调整对象,（二）何谓涉外民事关系 涉外民事关系是具有涉外因素的民事关系，须同时具备涉外和民事两个限定条件。 1、民事关系 即平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产和人身关系。 鉴于我国民商合一的立法体例，这里的民事关系应理解为广义的民事关系即民商事关系。,三、国际私法的调整对象,2、涉外因素 民事关系的涉外性或涉外因素的认定标准，在学界和法律实务领域有不同的表述。 （1）学界通说 涉外性表现为： 主体的涉外性，表现为民事律关系的一方或双方当事人是外国人或无国籍人（包括自然人和法人），或者一方或

4、双方的住所、居所或营业地在国外。 客体涉外性，表现为法律关系的标的处于国外。 法律事实的涉外性，表现为产生、变更或消灭民商事法律关系的法律事实出现在国外。,三、国际私法的调整对象,（2）现行规则（司法解释） 民通意见178条：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系 。 与学界通说的差异，体现在认定主体涉外性时仅考虑当事人的国籍而不考虑其住所、居所或营业地。 民通意见出台的1980年代，中国国际私法对于主体的认识尚停留在国籍主义时期；这一规定已与2011年生效的涉外民

5、事关系法律适用法体现的经常居所地主义相背。,三、国际私法的调整对象,（3）“涉外”或“国际”的确切含义 严格而言，都不是指作为主权实体的国家（state），而是法域（jurisdiction，即行使司法权威的地区）。 许多国家是多法域国家：涉及中国大陆与香港、澳门、台湾的民事案件，或者涉及美国不同州的民事案件，虽然都属于一主权国家内部的民事案件，但也属于国际私法的范畴（在美国称作冲突法）。,四、国际私法的调整方法,法律调整方法当中，有一种分类是直接调整和间接调整。,四、国际私法的调整方法,（一）直接调整（direct regulation） 这是我们熟悉的调整方法，即通过实体规范直接规定当事人

6、的权利义务。 具体到国际私法，又称实体法调整，即通过统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。 统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定具体当事人权利与义务的规范。 教材把程序规范也视为直接调整，虽新鲜但不符合国际私法学界的一般认知。,四、国际私法的调整方法,（二） 间接调整（indirect regulation） 又称冲突法调整，即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法以及何外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利与义务。 利用冲突规范进行间接调整，是国际私法最基本的调整方法，因此冲突规范是国际私法的

7、核心规范形式。 例如：涉外民事关系法律适用法第三十六条规定：不动产物权，适用不动产所在地法律。,六、解决涉外民事纠纷的一般步骤,（一）通过诉讼 管辖（法院地民事诉讼法） 法律适用（法院地的冲突规范） 实体规则（冲突规范指向的特定国家的实体法） 判决（法院地民事诉讼法） 判决的承认与执行（法院地民事诉讼法+国际法）,六、解决涉外民事纠纷的一般步骤,（二）通过仲裁 管辖（仲裁协议的法律适用及有效性） 裁决（仲裁程序法） 裁决的承认与执行（通过法院）,二、国际私法的渊源,国际私法的渊源可分为国内渊源和国际渊源。,二、国际私法的渊源,（一）国内渊源 1、国内立法 中国：首要渊源 涉外民事关系法律适用法

8、：单行法规； 民法通则、 海商法、票据法、 民事诉讼法等：专章专篇式规定； 合同法、继承法等：分散规定。,二、国际私法的渊源,2、国内法院判例 中国：不是渊源，对法院不具有正式拘束力，但有指导作用。 英美法系：主要渊源，且多有法律职业共同体加以 汇总整理，如美国的冲突法重述。,二、国际私法的渊源,3、司法解释 中国： 已经成为重要的正式渊源，对法院有正式拘束力。 例如： 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）； 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定。,二、国际私法的渊源,4、国内习惯 中国： 不是渊源，对法院没有拘束力。,二、国际私法的渊源,（二）国际渊

9、源 1、条约 只拘束缔结方，分为 冲突法条约； 实体法条约； 程序类条约 注：只有大国私论者认为实体法条约是国际私法的渊源。,二、国际私法的渊源,中国参加的国际私法条约举例： 实体类： 联合国国际货物买卖合同公约 程序类： 承认与执行外国仲裁裁决公约（纽约公约） 关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约 关于从国外调取民事或商事证据的公约,二、国际私法的渊源,2、国际惯例 “国际惯例”的含义 国际法院规约的正式中文译本把“international custom”译为“国际习惯”，这个术语通用于国际法学界，指作为国际公法渊源的习惯规则，对国家有拘束力。 中国外交文件和国内立法中更多地使

10、用“国际惯例”。一般认为外交文件中使用的“国际惯例”的法律含义是国际习惯，国内立法中使用的“国际惯例”的含义则有争议。,二、国际私法的渊源,对于国际私法上的“国际惯例”，存在以下不同的理解： （1）国际惯例既包括拘束国家的国际习惯，也包括任意性的惯常做法（未经立法程序制定，经一国承认或当事人采用具有拘束力）。 （2）国际惯例仅指任意性的惯常做法。,二、国际私法的渊源,但对这些任意性的惯常做法的范围又有不同的理解： 国际惯例仅包括国际商事实体惯例，如跟单信用证统一规则等（仅大国私论者认为它们是国际私法渊源）。 国际惯例除包括国际商事实体惯例外，还包括关于冲突规范、涉外民事诉讼和国际商事仲裁程序方

11、面的习惯做法，如不动产物权适用不动产所在地法。,二、国际私法的渊源,3、学说 中国：不是正式渊源。 4、一般法律原则 中国：没有明确规定。,三、国际私法渊源的效力次序,民法通则第八章142条 涉外民事关系的法律适用，依照本章(第八章“涉外民事关系的法律适用”)的规定确定。 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。,三、国际私法渊源的效力次序,从中可以看出以下效力次序： 条约国内法国际惯例 问题： 从这条规定看，“国际

12、惯例”仅指任意性的国际商事惯例，还是既包括拘束国家的国际习惯，也包括任意性的适用于私人的国际商事惯例？,一、国际私法的学科名称,不同国家或同一国家在不同的历史时期，对于国际私法这门学科有不同的称谓。主要有以下几种： 1、国际私法（private international law） 主要用于大陆法系国家，也是中国的通用名称。 “国际”强调调整对象的涉外性，有误导之嫌，称作“域际”更为妥切。,一、国际私法的学科名称,2、冲突法（ conflict of laws） 主要用于英美法系国家。 强调学科的根本任务是解决法律冲突。 3、法律适用法（law of the application of la

13、w） 主要用于立法文件名称，例如2011年生效的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法。,二、国际私法的性质,（一）国内法抑或国际法？ 似乎是个奇怪的问题，因为它名称就是“国际”私法？ 韩德培等认为国际私法与国际公法、国际经济法并列，同属国际法的一部分； 其他学者认为国际私法属于国内法。 关键在于理由：为什么？,二、国际私法的性质,（二）公法抑或私法？ 学界一致认为属于私法。 理由：为什么？,二、国际私法的性质,（三）实体法抑或程序法？ 既非实体法，也非程序法，而是自成一类的冲突法。 理由：为什么？,二、国际私法的性质,本人认为： 国际私法是国内法、私法和冲突法。,一、冲突规范,（一）冲突规范的

14、概念 冲突规范（ conflict rules; choice of law rules），又称法律适用规范或法律选择规范，是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。 它是国际私法最基本的规范形式。,一、冲突规范,冲突规范示例： （1）法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律。 （2）当事人可以协议选择合同适用的法律。 （3）侵权责任，适用侵权行为地法律。,一、冲突规范,（二）冲突规范的特点 冲突规范本身不直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利和义务，而只是指明应该适用哪一国法律来确定这些权利和义务。因此，通过这一指引使有关的实体法最终得到适用，涉外民事关系的调整才是完整而有效的

15、。,一、冲突规范,冲突规范与其他法律规范类型的比较 冲突规范是国际私法特有的规范形式。 是法律适用规范，不同于实体规范 是法律选择规范，不同于程序规范 是间接规范，不直接解决问题。 至此，我们学习了3种法律规范形式。,一、冲突规范,（三）冲突规范的结构 冲突规范一般可分为范围和系属两个部分，通常表述形式为： “适用法”，或者“依法”。,一、冲突规范,1、范围（legal categories） 范围是冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。 示例： （1）“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律”中，范围是“法定继承”。 （2）“当事人可以协议选择合同适用的法律”中，范围是“合同”。

16、 （3）“侵权责任，适用侵权行为地法律”中，范围是“侵权责任”。,一、冲突规范,2、系属（attribution） 系属是调整民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。 示例： （1）“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律”中，系属是“被继承人死亡时经常居所地法律”。 （2）“当事人可以协议选择合同适用的法律”中，系属是“当事人协议选择的法律”。 （3）“侵权责任，适用侵权行为地法律”中，系属是“侵权行为地法律”。,一、冲突规范,（四）冲突规范的类型 根据系属部分的特征，冲突规范可分为单边冲突规范、双边冲突规范、选择性冲突规范、重叠型冲突规范。,一、冲突规范,1、单边冲突规范（unilateral conflict rules） 系属直接指明只适用内国法或外国法。 示例： （1） 中国合同法126条规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”； （