民法总论7 代理

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1、民法总论,第七章 代 理,一、代理的概述 二、代理权 三、代理的分类 四、代理行为 五、无权代理 六、表见代理,一、 代理的概述,1、问题的提出 现代交易的大量发生，地域扩大，难道必须事必躬亲？ （私法自治需要扩张） 无行为能力的人，如何取得必要的权利？ （私法自治需要补充） 如何解决这个问题？ 代理制度应运而生,一、 代理的概述,本人 （被代理人）,代理人,相对人,代理关系 归结关系,代理之 基础关系,双方直接对话,一、 代理的概述,2、代理的概念和特征 代理的概念：代理，是指代理人在代理权限范围内，以 被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产 生的法律效果直接归属于被代理人的一种法

2、律制度。 代理的三方当事人： 代理人：在代理关系中，代为他人实施民事法律行为的人称 为代理人； 本人：由他人代为自己实施民事法律行为的人称为被代理 人或本人； 相对人：与代理人实施民事法律行为的人称为第三人或相对人。,一、 代理的概述,试判断：以下行为是否构成民事代理关系： （1）甲公司的销售部分，以公司的名义对外签订购销合同。 （2）甲把书借给乙阅读，期间乙以所有者的身份将书卖给 了丙。 （3）甲请求乙帮其从书店购买新华字典一本，结果乙帮甲买 回电子辞典一部。 （4）甲向乙发函称：拟将其珍藏之古画以5万元售于乙，乙收 信后10日答复有效。乙收信后立刻同意，让自己的秘书亲 自去甲处告知其决定。

3、,一、 代理的概述,我国民事代理的特征： 1代理人与被代理人必须是独立的主体 2代理人必须以被代理人的名义进行活动 3代理人必须在代理权限内进行活动 4代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示 5、代理行为的法律效果归属于被代理人,一、 代理的概述,3、代理与相关民事概念的区别：（参见教材 P211） （1）代理与使者： 区别在于上述特征的第4项 （2）代理与法定代表人： 上述特征的第1项 （3）代理与居间人的区别：第4项，第2项，“参与活动” （4） 与行纪人的区别： 第2项 （5） 与经销商的关系：第5项,一、 代理的概述,4、代理的适用范围 问：究竟哪些活动可以代理？ 可以代理

4、去考试么？ 可以代理登记结婚么？ （1）一般的规则：民事法律行为 民法上的代理制度，本为方便民事主体实施民事法律行为而设。从严格意义上讲，民事代理只能适用于民事主体间有关民事权利义务设立、变更、消灭的民事法律行为。,一、 代理的概述,（2）扩大的民事法律行为 （参见教材p225） 预约、承诺。 与合同相关的准民事法律行为：要约的撤回、承诺迟到 的通知等。 与合同相关的事实行为：签订合同时样品之交付与受 领、合同履行时候的交付与受领。 与合同密切相关的程序行为：公正、登记等等行为。,一、 代理的概述,（3）民事法律行为外的可以适用代理的行为： 申请行为：即请求国家有关部门授与某种资格或特许权的行

5、为 申报行为：即向国家有关部门履行其法定的告知义务和给付义务，申报纳税 诉讼行为：即在民事诉讼、行政诉讼以及刑事诉讼中，以原告、被告或者第三人的诉讼代理人身份参加诉讼，维护被代理人的合法民事权益的行为。,一、 代理的概述,（4）不得适用代理规则： 凡意思表示具有严格的人身性质，必须由本人亲自作出决定和进行表达的行为：如订立遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、婚姻登记、收养子女等人身性质的行为，即不得代理； 具有严格人身性质的债务，如约稿、预约绘画、预约演出等，被预约一方的履行行为不得代理。 违法行为不适用代理,二、代理权,1、关于代理权的性质的学说（参见教材P214） 否认说 权力说 权利说 能力说 地

6、位说 资格说,二、代理权,（1）关于代理权的权力说 内容：代理权在性质上属于一种因授权行为或法律规 定所产生的，可以直接改变本人与第三人之间 法律关系的权力。 代理权权力的来源：法律的授予, 本人或代理人的行 为使法律规则发生作用，结果就是代理人获得 了权力。,二、代理权,2、代理权的取得（参见教材p217） （1）法律的规定而当然发生 民法通则第14条：无民事行为能力人、限制民事行 为能力人的监护人是他的法定代理人。 （2）法院的指定或其他有权机关之指定而发生 民法通则第21条：失踪人的财产由他的配偶、父 母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。 代管有争议的，没有以上规定的人或者以上

7、规定的人 无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所 欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人 的财产中支付。,二、代理权,（3）依本人的授权而发生 （4）依据“外表授权”而发生 外表授权：一个人的言行向第三人 表明他已经授权给 某人，而实际上他并没有授权。法律为了维护交易安 全、公平和善意第三人的利益，认为外表授权已经发 生，产生表见代理。 （5）紧急情况下的代理（海商法中的紧急代理情况）,二、代理权,3、由于授权行为是最为常见的代理权的获得方式，因此专 门对代理权的授予行为进行研究（参见教材P218） （1）授权行为的独立性：基础关系与授权关系的独立。 列举了三种情况（参见教材P

8、219） （2）授权行为的性质三种不同的观点 教材认为，授权行为是单方法律行为 （3）授权行为的有因还是无因 教材认为无因 请问：有因与无因有何效果上的区别？,三、代理的分类,1、广义代理与狭义代理（参见教材p210） 狭义代理：以本人 的名义为法律行为 广义代理：以本人的名义或者以自己的名义 2、民法上的代理与诉讼法上的代理（参见教材p221） 私权上的代理 VS 公权上的代理 三方法律关系 VS 四方法律关系（法院） 代理人有行为能力 VS 代理人有诉讼能力 法人可以作为代理人 VS 法人不能作为诉讼代理人,三、代理的分类,3、直接代理与间接代理 直接归于本人 VS 先归于代理人，再归于本

9、人 合同法第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。” 第四百零三条（共三款）：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”,三、代理的分类,受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三

10、人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。,三、代理的分类,4、积极代理（主动代理）与消极代理（被动代理） 作出意思表示 VS 接受意思表示 5、概括代理与限定代理 概括代理（一般代理、全权代理）：代理权无特别的限定 限定代理（特别代理）：代理权限有特别规定 6、法定代理、指定代理、意定代理 代理权的来源不同而为的区分 法定代理：法律的直接规定（回忆民法通则第14条） 指定代理：法院的

11、指定或其他有权机关的指定 意定代理：本人的授权,三、代理的分类,7、有权代理、无权代理 （关于无权代理的法律效力将在下面内容中详细介绍） 8、单独代理、共同代理 单独代理：代理权归属于一个人的代理。 共同代理：两个及其以上的代理人共同行使一个代理权 的代理。 试判断：以下属于何类单独代理还是共同代理？ （1）甲公司为了扩展业务，先后在5个省各自委托了1个代 理商，以开拓市场。 （2）甲公司拟进口设备一套，委托乙丙两个贸易公司共同 代理购买。,三、代理的分类,注意：共同代理，是指二个或二个以上的代理人共同行使一 个代理权的代理。所谓共同行使，是指代理权平等地 归属于数个代理人，由数个代理人共同享

12、有，只有经 全体代理人的共同同意；才能行使代理权。 共同代理与数人代理不同。在数个人作为代理人时， 如果被代理人在授权证书中对各个代理人的代理权限范围作 了明确规定，那么无论授权证书是一份或数份，都应视为数 个单独代理；如果被代理人在授权证书中没有明确规定各个 代理人的代理权限，而是笼统地授与数个代理人，该代理权 即由数个代理人共同行使，即共同代理。,三、代理的分类,9、本代理、复代理 本代理，是指代理人由被代理人选任或者依照法律规定 而产生的代理。 复代理，又称再代理，是指代理人基于复任权而选任的 代理人所实施的代理。 民法通则第68条：委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先

13、取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。,三、代理的分类,复代理的特点： （1）须有本代理存在； （2）须由代理人以自己的名义为被代理人选任复代理人。 复代理人是被代理人的复代理人，而不是代理人的代 理人。但复代理人是代理人为被代理人所选任，而非 被代理人本人自行选任。代理人转委托他人，其代理 权并不消灭，原代理关系仍然存在，有关权利义务仍 应继续履行，并对复代理人的行为给予指导、监督； （3）复代理权不得大于原代理权； （4）复代理须符

14、合一般代理的要件； （5）须原代理权仍然存续。,三、代理的分类,10、紧急代理 概念：在某种情况下，某类特定的人员依据法律之规定，在 紧急情况下可以作为本人的代理人。 注意：紧急代理与前述民法通则68条中的紧急复代理 的区别？ 紧急代理由没有代理权直接具有代理权，其依据为法 定，而我国的复代理却是由具有代理权的代理人再委 托代理人。,三、代理的分类,案例分析： 刘某在村的承包鱼塘捕有一批2000斤的鱼，因同村的王某有拖拉机上县城，故委托王某帮他代卖，双方约定10元一斤，卖后王某按2元一斤提成。王某在半路出了车祸没办法再上县城，又无法联系刘某，当时正值中午，再不卖鱼就会坏掉，正好此时见其朋友杨某

15、开车经过，遂委托杨某帮他代卖，双方约定杨某可按1元一斤提成，等杨某到市场已是下午，鱼只能5元一斤卖掉。王某和杨某按约定拿走提成，刘某不同意认为王某未经其同意另外委托他人，其行为应由王某负责。 问：此案应如何处理？（是属于复代理还是紧急代理呢？）,四、代理行为,1、代理行为的范围 （参见教材 p224） 前面已经论述，此处不赘，请大家回忆 2、代理行为的性质（参见教材 p225） 本人行为说 共同行为说 代理行为说,四、代理行为,3、代理行为的成立要件（参见教材 p226） 一般成立要件：作为民事法律行为的要件（代理要产生 本人和相对人之间的法律关系，就应该 通过民事活动的方式进行） 特殊成立要

16、件： （1）是否以本人的名义进行活动： 以本人的名义，为直接代理 以代理人的名义，为间接代理 （2）代理人实施：由代理人实施该民事法律行为，由代 理人作出意思表示。区别于使者和使用人.,四、代理行为,4、代理行为的生效要件（参见教材p227） （1）具备一般民事法律行为的生效要件 一般而言，代理具备一般的民事法律行为的要件后， 就可以对代理人的产生法律效果了，当再具备其余两 个代理的特别生效要件，则就可以发生法律效果直接 归于本人的法律效果。 请判断如下代理是否有效： 国家相关法律规定，烟草由专门的烟草公司专卖。其 他公司不得进行烟草经营。甲公司想从事烟草业，于 是与烟草公司乙签订代理合同， 委托乙代为购买烟 草，为生产烟草作准备。（权利能力问题）,四、代理行为,甲7岁，很喜欢钢琴一台，要求其父乙购买。乙于是代其购买之。 甲乙均为成年人。甲委托乙出国时购买电器一件。当乙买回时，发现甲几日前因事故成为植物人。法律效果如何？ 甲委托乙代理购买十年陈釀汾酒。乙因经验