第一章__行政法概述

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1、第一章 行政法概述,第一节 行政法研究的起点,一、行政法的基本范畴行政,1行政是国家意志的执行 古德诺认为：“在一切政治制度中，只有两种基本的职能，即国家意志的表现和国家意志的执行。前者谓之政治，后者谓之行政。” 现代国家的行政，除了传统的执行国家意志的职能外，还承担着部分的表现国家意志的职能(如行政立法)；另外，司法和行政都是国家意志的执行，“国家意志执行说”并不能将司法和行政这两种截然不同的国家活动加以区分。,2行政是行政机关行使的国家职能 形式意义的行政说：立法是立法机关的活动，司法是司法机关的活动，行政则是行政机关的一切活动。 由于现代行政的发展，出现了较多的行政机关委托私人或非政府组

2、织以及法律授权非政府组织履行公共行政职能的现象。,3行政是为了达到某种公益目的而逐日进行的具有连续性的具体活动。（实质意义的行政说） 其描述的行政除主要指向行政机关的管理活动外，还有可能包括立法机关、司法机关内部的行政管理。 随着现代行政的不断发展，委任立法和行政裁决等现象的大量出现，造成了立法、行政、司法三种职权的交叉和混合。而这里行政却不能涵盖行政机关行使准立法职能、准司法职能的活动。,4行政即管理 “行政”与“管理”在一定意义上是同等概念，用管理来确定行政并没有充分表示行政的含义。,结论： 行政是指国家行政机关和其他公共组织对国家事务与公共事务的决策、组织、管理和调控。 主体：国家行政机

3、关和其他公共组织 范围：国家事务、公共事务 目的：国家目的，公共利益 手段：决策、组织、管理和调控,二、行政法的核心内容行政权,（一）行政权 1.行政权的含义 行政权是由国家行政主体（宪法、法律赋予的国家行政机关及其授权的组织）执行法律规范，实施行政管理和为社会提供服务时所享有的各种权力的总称，它是国家权力的一个重要组成部分。,2.行政权的特征 （1）执行性 行政权从根本上说，是执行法律和权力机关意志的权力。 （2）公益性 从行政权力行使的目的来看 （3）强制性 从行政权力行使的方式来看,（4）优益性 从行政权力行使的保障条件来看 “优益权”，指国家为了确保行政机关有效地行使职权，履行职责，而

4、以法律、法规等形式赋予行政机关享有的各种职务上和物质上的特权。,职务上的特权叫行政优先权，指行政权与其它社会组织及公民个人的权利在同一领域或范围相遇时，行政权具有优先行使与实现的能力。,获得社会协助权 指行政主体及其工作人员在履行职责、行使职权时，尤其是在公务紧急的情况下，所享有的获得社会组织或个人协助的权利。如优先通过、优先使用、免费使用交通工具、获得协助等。 例如，人民警察使用武器和警械的规定第10条规定：“人民警察正在执行公务的各种警车，可以使用特殊音像警报器和回转警灯。对使用特殊音像警报器和回转警灯的警车，其他车辆应当避让。”,公务受特别保护权 指行政主体及其工作人员履行公务时的人身和

5、公务状态受法律特别保护，其他人对公务进行阻挠或对公务人员的人身进行价还将受到特别惩处的权利。 例如：刑法规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金。”,职权行为受有效推定权 行政行为一经作出，只要未经有权机关撤销即被推定有效。,物质上的特权叫行政受益权，指行政机关为行使职权所拥有的享有各种资财上和物质上的便利条件的资格。,（5）不可处分性 从行政权力行使的自由度来看 （6）单方性 从行政权力行使主体的意志来看 （7）广泛性 从行政权力行使的客体来看,（二）公民权利,公民权利是指国家通过宪法、法律确认的，由相应的义务所保证的公民的资格、利益、

6、自由和权能。 公民权利的行使要受到法律的制约，不得损害公共利益和他人利益。 公民权利不是无限的、绝对的，权力与义务必须统一，不可分割。,（三）行政权与公民权利的关系,1、既相互依存，又相互对立 公民权利是行政权得以产生的前提和基础，行政权是公民权利得以保障的手段。 行政权如果被违法行使或被滥用，则会侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，破坏公共秩序。,对行政主体来说，它应依法行政，既要保护公民的合法权益；同时又要防止公民权利的违法行使或滥用，以维护社会秩序和增进公共利益。 对公民来说，既要守法，要服从、配合和参与行政管理，尊重行政权的合法行使；又要通过直接或间接的形式监督行政主体依

7、法行政，防止行政权的滥用或不当行使。,2、“法无明文规定不得有权”与“法不禁止皆自由” 行政机关行使行政权，必须要以法律、法规为依据。 公民或社会组织在不违反法律、法规的前提下，可以从事许多法律、法规未明文禁止的活动。,第二节 行政法的概念和特征,一、行政法的概念,（一）行政法的定义 管理论(法国、德国) 行政法是关于政府机构中从事管理活动的各种机构的组织、职权、职责、权力和义务的法，强调管理对象服从命令而轻视追究管理者的违法责任。,这种理论将行政法律责任仅限于行政相对方，没有确立行政主体的法律责任，而追究行政法律责任的机关就是主管行政机关或行政裁判机构。行政组织、行政职能和行政行为三者构成行

8、政法学理论体系。 管理论往往忽视对行政主体的监督，只强调行政效率和特权，而不强调对行政相对人合法权益的保护。,2. 控权论(英国、美国) 行政法就是控制国家行政活动的法律部门，它主要设置行政机构的权力、规范行政权力行使的原则，并为那些受行政行为侵害的人或者单位提供法律救济。,控权论将行政法律责任的范围限于行政主体责任，对行政相对方违反行政法律规范以及应当承担的责任不归入行政法研究的范围，认为司法审查和行政程序是制约行政权最有效的形式和手段，行政法学应以其为核心来构造其理论体系。 控权论强调的是保障行政相对人的权利、制约行政机关的权力，但是忽视了现代社会发展要求行政高效率的趋势，忽视了行政权对维

9、护社会秩序和促进社会发展的积极作用。,3.平衡论 罗豪才：行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的规范与原则的总称。 行政关系：“权力服从”关系 监督行政关系：行政机关处于被动的、被监督的地位,在行政机关与行政相对方之间的权利义务关系中，权利义务总体上是平衡的，即行政法就是以实现这种平衡为目的的一部“平衡法”。,结论： 行政法作为法的一个独立的部门，就是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督并对其产生的后果予以补救的法律规范的总称。,（二）行政法的涵义,1.行政法是设定行政权力的法。 2. 行政法是规范行政权力的行使和运用的法。 3. 行政法是监督行政权力的法。 4. 行

10、政法是对行政权力产生的后果进行补救的法。,二、行政法的调整对象,1.行政权力取得过程中权力机关与行政机关的关系。 2.行政权力行使运用过程中行政机关与作为相对一方的公民、法人或其他组织所发生的法律关系。 3.对行政权力实施监督的过程中发生的社会关系。,小结：行政法主要调整的就是在行政权力的授予、行使以及对其监督过程中产生的各类社会关系，尤其是行政权与其他国家权力（立法权、司法权）和个人权利之间发生的社会关系。,注意： 并不是行政机关参与的所有社会关系均受行政法调整。 非行政机关行使行政权力形成的社会关系有时也受行政法调整。,三、行政法的特征,（一）形式上的特点 行政法没有统一、完整的法典。 行

11、政法赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，属各部门法之首。,（二） 内容上的特点 行政法内涵丰富、范围广泛。 已行政法规、规章形式表现的行政法规范易于变动。 行政法的实体性规范与程序性规范相互交织，往往共存于同一个法律文件之中。,第三节 行政法的渊源,行政法的渊源：行政法律规范的外部表现形式与根本来源。,美国著名法律哲学家埃德加博登海默把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。 “正式渊源”是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源，主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例等。 “非正式渊源”是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至

12、少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。,事实上，只要相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，就应该考虑法律的非正式渊源。 行政法上的不成文法源主要指：习惯法（特别是行政判例）、法院的裁判、一般原理与法理以及国家政策。,一、宪法,宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是国家其他法律得以设立的依据。 宪法，规定着国家制度和社会制度的基本原则和重大问题。,调整行政活动的宪法规范主要体现在： 国家行政权力的来源和行使权力的基本原则 行政

13、机关由人民代表大会产生并向其负责、受其监督；行政机关实行首长负责制原则等。 行政机关在国家机构中的法律地位和行政体制 例如，宪法关于地方各级人民政府既是地方各级国家权力机关的执行机关，又是地方各级国家行政机关的规定，就是关于行政体制的规定。,行政组织及权限 宪法规定了国务院和地方人民政府的设立程序、职责权限等制度。 公民权利与行政权力的关系及处理原则 我国宪法规定了公民的基本权利和义务，特别是在遭受行政机关及工作人员侵害时享有的检举、控告、申诉、获取国家赔偿等权利，这些原则规定均是行政法的重要渊源。,二、法律,法律，指全国人民代表大会及其常务委员会制定并发布的规范性文件，包括基本法律和一般法律

14、。, 基本法律 由全国人民代表大会制定 例如：中华人民共和国国务院组织法、各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法。 一般法律 由全国人大常务委员会制定 (即除基本法律以外的其他法律 ) 例如：中华人民共和国铁路法、中华人民共和国治安处罚法。,注意： 法律中涉及行政权力的取得、行使及对其加以监督、补救的规范都属于行政法律规范。 法律作为行政法的渊源，具有较高的法律效力等级，是其他渊源(宪法以外)的基本依据。其他形式的法律规范一般都是法律的具体化，具有执行性和从属性，不得与法律相抵触。,三、行政法规,行政法规：国务院为了领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律以及全国人大及其常委会的授权决定，

15、按照立法法规定的行政法规的制定程序，制定并且发布的规范性文件。 名称种类: 1、条例：即国务院对某一方面的行政工作作比较全面、系统规定的行政法规。 2、规定：即国务院对某一方面的行政工作作部分规定的行政法规。 3、办法：即国务院对某项行政工作作比较具体规定的行政法规。,行政法规的内容涉及政治、经济、文化、教育、科技、外事等。 例如：中华人民共和国行政监察条例、中华人民共和国民用航空器航行管理条例。 注意：行政法规的法律效力仅次于法律，而高于地方性法规。,行政法规作为行政法的渊源，必须具备两个前提条件： 行政法规从属于宪法和法律，不得与宪法、法律相抵触 行政法规必须按法定程序制定发布。,四、地方

16、性法规,地方性法规：省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，根据本地实际发展的需要，制定并颁布的规范性文件。 例如：北京市人大常委会制定北京市禁止赌博条例；河北省人大常委会制定河北省城市规划条例。,五、民族自治条例和单行条例,民族自治条例和单行条例：由自治区、自治州、自治县的人大依据宪法、立法法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地民族的政治、经济、文化特点制定的规范性文件。 例如：内蒙古自治区人大制定内蒙古自治区各级人民代表大会和各级人民委员会组织条例。,六、行政规章,行政规章分为部门规章和地方政府规章。 部门规章 部门行政规章：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署、海关总署以及具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限