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1、近年考题分值统计,第三章 建设工程纠纷的处理 在工程建设过程中，纠纷是普遍存在的。为了掌握建设工程纠纷的处理的知识，维护自身的合法权益，应深人理解以下内容： ( l ）民事纠纷处理的基本方式； ( 2 ）证据； ( 3 ）民事诉讼 ( 4 ）仲裁； ( 5 ）劳动争议处理， ( 6 ）行政复议与行政诉讼,考点1 民事纠纷的处理方式 建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁、诉讼。我国 合同法 第128 条规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向
2、人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。和解、调解、仲裁、诉讼各有特点，正确把握其特点，才能根据具体纠纷的情况，选择合适的处理方式。,一、掌握民事诉讼的特点 民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动。 在我国 中华人民共和国民事诉讼法（以下简称 民事诉讼法 ）是调整和规范法院和诉讼参与人的各种民事诉讼活动的基本法律。 诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。 民事诉讼具有公权性、强制性、程序性的特点。,二、仲裁的特点 一、仲裁的概念 仲裁指发生争议的当事人（
3、申请人与被申请人），根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者（仲裁机构）进行裁判的争议解决的方式。 仲裁法 是调整和规范仲裁制度的基本法律，但仲裁法的调整范围仅限于民商事仲裁，即“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权纠纷”仲裁，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受仲裁法的调整。此外，根据 仲裁法 第3 条的规定：“下列纠纷不能仲裁： 1 婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷； 2 依法应当由行政机关处理的行政争议。” 作为一种解决财产权益纠纷的民间性裁判制度，仲裁具有自愿性、专业性、灵活性、保密性、快捷性、经济性、独立性的特点。（下页）,仲裁解决有以下特点： 1
4、）自愿 这种意思自治不仅体现在仲裁的受理应当以仲裁协议为前提，还体现在仲裁的整个过程，许多内容都可以由当事人自主确定。 2）专业性 由于各仲裁机构的仲裁员都是由各方面的专业人士组成，当事人完全可以选择熟悉纠纷领域的专业人士担任仲裁员。 3）灵活性 与诉讼相比，仲裁程序更加灵活更具弹性 4）保密性 仲裁以不公开审理为原则 保密和不公开审理是仲裁制度的重要特点，除当事人、代理人，以及需要时的证人和鉴定人外，其他人员不得出席和旁听仲裁开庭审理。 5）裁决的快捷性 （一裁决终局） 仲裁裁决作出后是终局的，对当事人具有约束力。仲裁裁决具有强制执行的法律效力，当事人可以向人民法院申请强制执行。 6）经济性
5、、独立性,三、和解与调解 和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。在申请仲裁或诉讼后仍可以调解。 和解可以在民事纠纷的任何阶段进行；和解达成的协议不具有强制执行力。如果一方当事人不按照和解协议执行，另一方当事人不可以请求人民法院强制执行。 调解是指第三人（即调解人）应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。 包括民间调解、行政调解、仲裁调解和法院调解四种形式。 注意：民间调解、行政调解形成的调解书无强制约束力 仲裁调解、法院调解形成的调解书有强制约束力,和
6、解的适用 1 未经仲裁和诉讼的和解 发生争议后，当事人及可以自行和解。如果达成一致意见，就不需要进行仲裁或诉讼了。 2 申请仲裁后的和解 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。 3 诉讼后的和解 当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼。 4 执行中的和解 在执行中，双方当事人在自愿协商的基础上，达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。,能较
7、经济、较及时地解决建设工程纠纷的处理的方式是( )。 A 和解 B 调解 C 仲裁 D 诉讼 A 某施工合同的建设单位和施工单位发生纠纷后，经双方和解后达成和解协议，则该和解协议( )。 A 既无强制约束力又无法律效力 B 既有强制约束力又有法律效力 C 有强制约束力，但无法律效力 D 无强制约束力，但有法律效力 D （和解后达成和解协议，无强制约束力，但有法律效力）,下列关于和解和调解的表述中，正确的有( )。 A当事人在申请仲裁或诉讼后，仍然可以和解 B当事人发生争议后，应首先采用和解方式解决，不能达成和解协议的，再采用其他方式 C双方和解后达成协议没有法律效力 D诉讼外调解所形成的调解书
8、对当事人均无约束力 E法院调解形成的调解书送达双方当事人并经签收后产生法律效力 A E （和解、调解不是必经程序，当事人可直接提请仲裁或提起诉讼；仲裁调解书对当事人有约束力）,甲乙因合同纠纷申请仲裁，在审理过程中，双方和解并根据和解协议制作了裁决书 ，现甲反悔，则下述说法正确的是( )。 A 该裁决书不需履行 B 甲应当履行裁决书 C 甲可以申请法院撤销裁决书 D 乙可以向法院起诉 B (裁决有强制执行的效力）,下列纠纷，当事人可以申请仲裁的有( )。 A 孙某与某建设集团公司之间的劳动争议 B 张某与村民委员会之间土地承包经营合同纠纷 C 王某的房屋被李某倒车时撞坏的侵权纠纷 D 王某与其家
9、人的遗产纠纷 E 甲乙之间的运输合同纠纷 C E (劳动争议、农业承包、婚姻、收养、监护、抚养、遗产、行政争议不能仲裁),考点2 证据 一、证据的种类 民事诉讼证据的种类主要有7种形式： （1）书证，通过其内容来证明。 （2）物证，通过其其外形来证明。 （3）视听资料 （4）证人证言 民法77条规定：证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。 （5）当事人的陈述 （6）鉴定结论 （7）勘验笔录 人民法院指派的勘验人员对案件的诉讼标的物和有关证据，经过现场勘验、调查所作的纪录。 （下页）,一、书证 书证是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。如合
10、同文本、信函、电报、传真、图纸、图表等各种书面文件或纸面文字材料，但书证的物质载体并不限于纸质材料，非纸类的物质也可成为载体，如，木、竹、金属等等均不限。 书证具有以下特征：一是书证以其表达的思想内容来证明案件事实，而不是以其外形、质量等来证明案件事实；二是书证往往能够直接证明案件的主要事实。三是书证的真实性较强，不易伪造。 书证的证据力。书证要具有证据力，必须满足两个基本条件：其一，书证是真实的；其二，书证所反映的内容对待证事实能起到证明作用。,二、物证 物证，是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹证明民事法律关系成立的物品，所有权有争议的物品、合同纠纷中质量有争议的物品、侵权损害的客体物等等
11、，都是常见的物证。行政诉讼中，被告行政机关提供的证明相对人违法行为的客体物，相对人提供的证明具体行政行为违法侵犯其合法权益的客体物等，都属于物证 物证以物质的存在、外部特征和属性等对案件事实起到证明作用。这是物证区别于其他证据的一个最显著的特点。与其他证据比较，具有较强的可靠性和稳定性。物证是客观存在的物品或痕迹，难以伪造。当物证及时加以收集并妥善保管一般就不再发生变化。,三、视听资料 视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。视听资料作为一种新的证据方法是现代科技发展的结果，随着电子产品的普及化，在诉讼中人们也越来越多地使用视听资料。常
12、见的视听资料如录像带、录音带、胶卷、电脑数据等。 最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定 规定，存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。,四、证人证言 证人，是指了解案件事实情况并向法院或当事人提供证词的人。证言，是指证人将其了解的案件事实向法院所作的陈述或证词。在我国证人包括单位证人和自然人证人两大类。 证人有出庭作证的义务。因为如果证人不出庭作证当事人就无法对其进行质询，不易判断证言的真实性。与当事人有亲属关系和其
13、他密切关系的人虽然可以作为证人出庭作证，但由于上述关系的特殊性，其证言的证明力一般要小于其他证人的证言。 下列几类人不能作为证人： 1 不能正确表达意志的人； 2 诉讼代理人； 3 审判员、陪审员、书记员； 4 鉴定人员； 5 参与民事诉讼的检察人员。,五、当事人陈述 当事人陈述，是指当事人在诉讼中就本案的事实向法院所作的说明。作为证据的当事人陈述是指那些能够证明案件事实的陈述。根据 民事诉讼法 第71条的规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。最高人民法院 关于民事诉讼证据的若千规定第76 条则进一步规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而
14、不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”,六、鉴定结论 鉴定结论，是指鉴定人运用自己的专门知识，对案件中的专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。 （一）申请鉴定的主体与方式 当事人可以向人民法院申请鉴定，也可以由一方当事人自行委托有关部门鉴定。但一方自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的人民法院应予准许。 （二）申请鉴定期间 当事人申请鉴定的，应当在举证期限内提出，只有在申请重新鉴定，并经人民法院同意时除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预缴交鉴定费用或者拒不提供相关资料，
15、致使无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的后果。,（三）鉴定机构及鉴定人的确定方式 基于对当事人意思自治的尊重，当事人申请鉴定经人民法院同意后，双方协商确定有资格的鉴定机构和鉴定人员协商不成的，由人民法院指定。 （四）对法院委托鉴定申请重新鉴定的情形 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： 1 鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； 2 鉴定程序严重违法的； 3 鉴定结论明显依据不足的； 4 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方
16、法解决的，不予重新鉴定。,七、勘验笔录 勘验笔录，是指人民法院审判人员或者行政机关工作人员对能够证明案件事实的现场或者对不能、不便拿到人民法院的物证，就地进行分析、检验、测量、勘察后所作的记录。包括文字记录、绘图、照相、录像、模型等材料。由于勘验笔录是办案人员依照法定程序并运用一定的设备和技术手段对勘验对象情况的客观记载，所以它的客观性较强，也比较可靠。它的主要作用在于固定证据及其所表现的各种特征，供进一步研究分析使用。勘验笔录是否全面和准确往往会受到主观因素的影响和客观因素的制约，所以必须经过审查核实后才能作为定案的依据。,二、证据的保全和应用（P204) 证据的保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。 证据保全包括证据保全的申请和证据保全的实施两个环节。 向人民法院申请保全证据，不得迟于举证
