招标文件]基本情况以及相关条款解读

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1、标准文件概述,2,内容提要：,一、标准文件总体介绍 二、标准文件与工程量清单相关的内容 三、标准文件合同条件与合同示范文本内容比较,3,一、标准文件总体介绍,九部委56号部令与标准文件： 2007年11月，九部委联合发布 56号部令和试行规定； 九部委=国家发改委牵头，联合财政部、建设部、交通部、铁道部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局； 附件：两册=标准施工招标资格预审文件+标准施工招标文件=标准文件； 标准文件：标准 示范（强制、推行与提倡？） “标准”与“示范”的区别和意义,4,一、标准文件总体介绍,56号令主要规定： 第六条 行业标准施工招标文件中的“专用合同条款”可对标准施工招

2、标文件中的“通用合同条款”进行补充、细化，除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。 第七条 “申请人须知前附表”和“投标人须知前附表”用于进一步明确“申请人须知”和“投标人须知”正文中的未尽事宜，试点项目招标人应结合招标项目具体特点和实际需要编制和填写，但不得与“申请人须知”和“投标人须知”正文内容相抵触，否则抵触内容无效。,5,一、标准文件总体介绍,第八条 “资格审查办法前附表”和“评标办法前附表”用于明确资格审查和评标的方法、因素、标准和程序。试点项目招标人应根据招标项目具体特点和实际需要，详细列明全

3、部审查或评审因素、标准，没有列明的因素和标准不得作为资格审查或评标的依据。 第九条 试点项目招标人编制招标文件中的“专用合同条款”可根据招标项目的具体特点和实际需要，对标准施工招标文件中的“通用合同条款”进行补充、细化和修改，但不得违反法律、行政法规的强制性规定和平等、自愿、公平和诚实信用原则。,6,一、标准文件总体介绍（续）,标准文件的适用： 实施日期：自2008年5月1日起试行； 试行期间：一至两年； 适用范围：一定规模以上工程。今后强制-政府投资工程； 适用行业：房屋建筑和市政基础设施、公路、铁路、港口航道、水利水电、民航、信息产业、广播电视施工招标； 适用发包方式：传统的施工总承包。（

4、小型-简明、设计+施工-、目前合同条款1.6.2也可以引入部分设计）,7,九部委标准文件： 标准施工招标资格预审文件 标准施工招标文件 简明标准施工招标文件 标准设计施工总承包招标文件 行业标准文件： 房屋建筑和市政工程标准施工招标资格预审文件 房屋建筑和市政工程标准施工招标文件,8,简明标准施工招标文件适用于工期不超过12个月、技术相对简单、且设计和施工不是由同一承包人承担的小型项目施工招标。 标准设计施工总承包招标文件适用于设计施工一体化的总承包招标。 重新理解总承包,9,FIDIC条件,（1）施工合同条件 （2）生产设备和设计施工合同条件 （3）设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件

5、 （4）简明合同格式,10,一、标准文件总体介绍（续）,编制目的： 主要目的：规范政府投资项目施工招标资格预审文件和招标文件编制，从而规范招标投标活动。具体地有四个方面： 统一标准。进一步统一招标文件编制依据，统一各个行业对招标投标相关的法律法规的理解和应用（条块分割、政出多门、条文法体系带来的问题），促进统一开放、竞争有序招投标大市场的形成。 解决突出问题。解决招标文件编制中存在的突出问题，提高招标文件编制质量，进一步规范招标投标活动。 有机衔接基本建设制度，发挥制度的整体优势，加强政府投资项目管理。标准文件将政府投资项目管理的一系列制度，如项目法人责任制、资本金制、招标投标制、工程监理制、

6、合同管理制和代建制等，有机衔接起来。 学习国际上成功的做法。编制标准文件不是中国首创，欧盟、美国各州、世界银行、联合国都有自己的标准招标文件，招标采购比较规范，因此，这也是学习国外好的做法。,规范合同订立过程-招标投标； 规范合同履约行为-源头：合同。,11,一、标准文件总体介绍（续）,编制的四项原则： 严格遵守上位法的规定。严格遵守招标投标法、合同法、保险法、环境保护法、建筑法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例等与工程建设有关的现行法律法规，不作任何突破或超越。 坚持立足中国国情。立足建筑业资质管理制度、人员执业资格制度、法制状况等，并积极研究吸收世界银行、国际咨询工程师联合会

7、、英国土木工程师协会等国际组织的有益经验。 妥善处理与行业特色的关系。不再分行业而是按施工合同的性质和特点编制招标文件，定位于通用性，着力解决施工招标文件编制中带有普遍性和共性的问题，对于行业要求差别较大的事项，由各行业标准施工招标文件规定。 切实解决当前存在的突出问题。针对招标文件编制活动中存在的突出问题，如有些领域和活动缺乏相应的规范标准和文件，没有严格贯彻执行“公开、公平、公正”原则，程序不规范，方法不统一等，作出了相应规定。,12,一、标准文件总体介绍（续）,编制意义： 充分体现了国务院有关部门协作配合解决招标投标各种问题的决心和信心，标志着政府对招标投标活动的管理已经不局限于原则性的

8、法律规范，而是结合项目管理实际和操作规程，通过合理的制度设计解决深层次问题。具体地主要有六个方面： 进一步统一工程招标投标规则； 提高招标文件质量和效率； 规范招标投标活动； 加强政府投资管理； 预防和遏制腐败； 促进形成统一开放、竞争有序的招标投标市场（建筑业新资质标准也开始允许跨行业了）。,13,一、标准文件总体介绍（续）,使用指南： 国家发展改革委组织编制专家编写了标准文件使用指南； 使用指南阐释了标准文件相关规定的立法目的和具体内容，特别是对于标准文件中经有关各部门协调后的折衷性规定作出了解释； 对各个文件具体应用给予了必要说明； 2008年4月已经由指定的中国计划出版社出版。,14,

9、一、标准文件总体介绍（续）,基本构成： 标准施工招标资格预审文件，共分五章： 资格预审公告； 申请人须知； 资格审查办法； 资格预审申请文件格式； 项目建设概况。 标准施工招标文件，共分四卷八章： 招标公告（或投标邀请书）； 投标人须知； 评标办法； 合同条款及格式； 工程量清单； 图纸； 技术标准和要求； 投标文件格式。,15,一、标准文件总体介绍（续）,基本特点： 用并列章节号兼顾可变因素。用并列章节号考虑不同招标方式（如招标文件第一章）、不同资格审查方式（如投标人须知1.4和3.5）、不同评标方法（第三章），章节号一样的，是可选择其一。 不允许修改和活用前附表有机结合。申请人须知、资格审

10、查办法、投标人须知、评标办法、通用合同条款不加修改引用，大量采用前附表形式，实际应用时不可避免形成了“头大身子小”的体例。 相互引用，同样内容不重复。评标办法引用投标人须知以及资格预审文件，废标条件等等，不重复，避免因不一致引起矛盾。 “和（或）”需要结合上下文理解。从条款严谨性考虑，各部分条款措辞中大量出现“和（或）”的表示，是“和”还是“或”，因具体情况而异。,16,一、标准文件总体介绍（续）,统一实践中的一些做法： 资格预审文件可以修改和澄清，区别规定时间前和后，要求保证合理准备时间； 审查委员会可以要求对资格预审申请文件进行澄清和说明； 资格预审（有限数量制），通过初步评审达到规定数量

11、的，不再进行评分和排序。（不好点：直接确定规定数量，没有解决排序递补）； 资格预审结果通知后，通过的投标人需要确认是否投标； 开标程序，如：公布标底具体时间； 细分评标初步评审（形式、响应、资格）与详细评审；,17,一、标准文件总体介绍（续）,统一采用工程量清单计价； 参照FIDIC，引入付款证书、竣工付款证书、最终结清证书、工程接收证书、单位工程接收证书、缺陷责任期终止证书等，同时，综合考虑国情，经过发包人签认，颁发对象都是承包人； 以竣工结算为合同履行期间（合同4.2款接收证书颁发后28天退还履约担保），但不是合同期间，不是合同完全履行完毕，其他有缺陷责任期和保修期； 引导性，提倡的做法写

12、成通用条款，比如：变更的表现形式；工程保险；,18,一、标准文件总体介绍（续）,强调程序的严肃性，吸收FIDIC做法，如索赔，不按照合同程序规定的时间发出索赔通知，不能再索赔。 责任风险公平，如：区别不利物质条件、恶劣气候和不可抗力； 设立价格调整机制（国际通行的公式法）； 变更中消项不能是发包人自己做或者交给第三人做，等等。,19,一、标准文件总体介绍（续）,统一法律适用标准： 联合体按分工核定资质（使用指南中明确说明）。鼓励强强联合，回归联合体本来面目。指标性考核可以考虑按分工合同价值比例为权重进行折算；（联合体协议书作为合同附件，受发包人监督，未经批准不能改4.4.2） 联合体/分标段情

13、况，可以限制联合体（须知）和公开招标的投标标段（招标公告）。不属于排斥潜在投标人；,20,一、标准文件总体介绍（续）,投标人业绩可以作为必要合格投标条件。招标公告和资格审查办法中以明示约定方式体现； 资格预审，依法组成评审委员会，参照招标法37条评标委员会（为什么用“参照”？因为规定的是评标委员会）； 评标价=用资金时间价值和价值工程等因素折算投标价格； 投标价格不得低于成本=个别成本； 质疑、澄清、说明和补正可以多个轮次； 厘清了评标标准和方法与评标办法； 投标文件签字盖章与投标函签字盖章，突出投标函；,21,一、标准文件总体介绍（续）,监理工程师不是公正第三方，并引入争议评审组； 违约金只

14、在延期竣工和延期付款出现，其他没有空间，只能回到法律规定的责令改正、赔偿损失、暂停施工、解除合同。扭转实践中乱约定违约金，甚至还约定罚款的做法； 暂估价材料和专业工程，依法必须招标或者达到招标规模的要共同招标； 区别了缺陷责任期和保修期。,22,一、标准文件总体介绍（续）,正确认识双刃剑效应： 标准文件解决了实践中很多问题，开了国内先河，是主流； 肯定存在不足，需要改进，才先试点，再正式施行； 版本也用的是年份（2007版），便于不断更新。 如何解决： 当前具体应用时要利用“开口”加以完善； 行业标准文件编制要研究解决； 标准文件要通过试点给予修改。,23,二、标准文件合同条件与示范文本比较,

15、（一）违反部门规章对合同效力的影响 试行规定第六条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对标准文件中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。” 只有违反法律、行政法规的强制性规定才会导致合同无效的法律效果，而试行规定是由九部委联合发布的，效力等级只是部门规章，违反部门规章并不必然导致合同失效。怎么理解？明确约束的是谁？,24,（三）争议评审机制探讨 传统的争议解决方式不外乎和解、调解、仲裁、诉讼等。1999年的施工合同示范文本的通用条款提供了如下几种争议解决方式：和解；要求有关主

16、管部门调解、仲裁、诉讼。这几种方式都有一定的缺陷。由于双方立场不同，和解通常难以达成；而以监理人为核心的调解，由于难以保证监理人公正的立场，其调解也很难为双方接受；诉讼和仲裁是解决争议的终极手段，但是在我国现实条件下，诉讼往往效率比较低下且不确定因素较多，而仲裁则费用昂贵，且这两种方式均会使双方对簿公堂，破坏合作关系，造成两败俱伤的结果。,25,1999版的FIDIC合同通用条款规定了争端裁决委员会(DAB)的争议解决方式。目前，这种争议解决方式在国际工程界得到广泛的应用和推广。 2007年11月由九部委联合发布的标准施工招标文件，在争议解决方面，也借鉴了国际上通行的FIDIC合同（99版）中的争端裁决委员会（DAB协议）的争议解决方式，设置了提请争议评审组评审的争议解决方式。,26,1、争议评审组的产生和构成,标准施工招标文件通用条款第24.3.1：“采用争议评审的，发包人和承包人应在开工日后的28天内或在争议发生后，协商成立争议评审组。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成。”,