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1、长沙建筑工程合同诈骗律师长沙建筑工程合同诈骗律师篇一：长沙知名律师李青云解读建设工程施工合同司法解释长沙知名律师李青云解读建设工程施工合同司法解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释（该解释于 XX 年 1 月 1 日起施行）根据中华人民共和国民法通则 、 中华人民共和国合同法 、 中华人民共和国招标投标法 、 中华人民共和国民事诉讼法等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质
2、等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。解读：1、合同法第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效:（五）违反法律、行政法规的强制性规定” 。2、建设工程施工合同被认定为无效的情形：三类资质问题（承包人未取得资质、超越资质、借用资质）一个未招标。3、此条款所述无效合同是指发包人与承包人之间的建设工程施工合同，无效合同的主体是发包人与承包人。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 解读：1、建设工程施工合同无效承包人仍可请求发包人支付工程价款的情形
3、：建设工程经竣工验收合格。2、考虑到建筑施工合同的特殊性，此处的规定与合同法第 58 条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”有不同，注意区别理解。第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。解
4、读：1、合同无效且工程竣工验收不合格，经修复验收合格的，承包人仍应比较合同价款支付工程款，只是发包人可扣除修复费；2、合同无效、工程竣工验收不合格、经修复验收仍不合格的，发包人可免除工程款的支付义务。3、合同无效且工程验收不合格，肯定会造成相应的损失。解释规定，如造成工程验收不合格有发包人原因的，发包人也应根据其过错，全部承包或与承包人分别承担工程不合格造成的损失。此此规定与合同第 58 条对接。第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所
5、得。 解读：一、关于转包及非法转包1、转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人） 。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。2、我国建筑法第 28 条规定， “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人” 。 非法转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的，所以对于转包加定语“非法” 。3、实践中非法转包行为主要包括以下几种：（1）承包单位承包建设工程后
6、，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。如：承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。二、关于分包及违法分包1、分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。2、分包必须符合三个条件：（1）总承包合同有约定或经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须
7、具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。3、实践中常见的违法分包情形（根据国务院于 XX 年1 月 30 日发布的建设工程质量管理条例第 78 条第三款）：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。（5）分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的 项目负责人、技术负责人、项目核
8、算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；（6）转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。（7）此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布公路建设市场管理办法第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的 30。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的 30的，或者专业工程分包管理费超过30的（招标文件规定的税费除外） ，这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。三、如何区分转包与分包1、承包合同的主体不同。分
9、包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包方与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。（2）权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转
10、包行为，法律明确规定予以禁止。四、本条是讲承包人与实际施工人就实际施工（非法转包、违法分包、借用资质）所进行的无效行为。此处的当事人包括承包人与其下游承包人。此处的违法所得应指已经取得的非法所得。第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 解读：本条仍是讲发包人与承包人之间的建设工程施工合同的效力问题。根据本解释第一条第（一）款的规定，承包人超越资质等级所签订的建设工程施工合同无效。但是，如果在该工程竣工前取得相应资质等级的，原合同效力可补正为有效。第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照
11、约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。解读：1、当事人对垫资没有约定，按工程欠款处理，这是其一，其二、此种情况下，按工程欠款处理，就存在一个逾期利息的问题，具体参看本解释第十七条。2、 “当事人对垫资利息没有约定”是指当事人对垫资有约定，此种情况下，其实就是一个民间借贷关系，如没有约定利息就不计利息。第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不
12、予支持。 解读：一、关于劳务分包1、概念：劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。 “包工不包料”是认定劳务分包的关键，当然，适当时允许“包工包辅料”的劳务分包合同的合法性。2、分类：劳务分包企业资质标准中规定了以下 13 种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。二、专业工程分包及与劳务分包的区别1、专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位
13、的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。2、劳务分包与专业工程分包的区别（1）工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中 的劳务，提供劳动力。（2）工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分 包人只提供的劳务。机具设备、原材料、技术和管理等由承包人提供。（3）承包单位进行分包工程，需经过发包人同意（或总承包合同有约定） ；劳务分包不需要发包人同意。（4）工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，
14、是工程承包人工建设内容的一部分。属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。（5）工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。三、本条约定的意义是，劳务分包人只要其具备相应资质，那么，其合同效力不受工程分包合同等相关因素的影响。第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四
15、)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。解读：本条款规定了发包人可单方面解除合同的法定事由。第（一） （二）款体现了合篇二：合同诈骗罪律师合同诈骗罪辩护律师一、基本概念 合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同中，使用欺诈手段骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本罪的主体为年满 16 周岁，具有刑事责任能力的自然人，单位也可以成为本罪的主体。主观方面表现为故意，并且具有非法占有为目的。本罪侵害的客体为市场经济秩序以及合同当事人的财产权利。客观方面表现为在签订、履行合同中，使用欺诈手段骗取对方当事人财物，数额较大的行为。二、需要注意的几个问题（一）合同的概念根据合同法规定，所谓合同是指平
16、等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，使用其他法律的规定。（二）以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗的认定根据有关司法解释，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（1）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：虚构主体；冒用他人名义；使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。 （2）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；（3）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；（4）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使
