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1、劳动争议司法解释（四） 相关热点问题解读,李 凌云 博士 华东政法大学副教授 中国社会法学研究会理事 上海市劳动法研究会秘书长,主要内容,一、非本人原因工作调动安排问题,劳动合同法实施条例第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。,（一）法规链接：,1998年6月，李某大学毕业后到A企业工作，签订劳动三年期的劳动合同，到期后又续订了三年期的合同。2003年,企业进行业务重
2、组,从A企业中分立出B企业。2003年8月1日，因为技术原因李某被分到B企业工作，与B企业签订了一年期的劳动合同，后又不断续签，最后一期劳动合同到2008年7月31日。,一、非本人原因工作调动安排问题,（二）相关案例一：,合同到期后，李某向B企业提出签订无固定期限劳动合同，而企业领导认为，李某只在本单位工作5年，不符合签订条件。李某则认为自己在A企业的工作时间也应该计算在内,毕竟B企业也是从原来的企业分出来的,自己也是因为听从公司的安排来到B企业的 。,一、非本人原因工作调动安排问题,（二）相关案例一：,一、非本人原因工作调动安排问题,张先生于1996年1月1日到工程机械公司工作，后升职为车间
3、主任，并签有劳动合同，最后一期劳动合同于2008年12月31日到期。2008年初因公司管理层对张先生不满，拟将张先生安排到工程机械公司的关联单位汽修公司工作。2008年11月1日张先生接受工程机械公司的安排，到汽修公司工作，同样任车间主任一职，并与汽修公司签订劳动合同一份，合同期限自2008年11月1日起到2009年10月31日止。,（二）相关案例二：,一、非本人原因工作调动安排问题,2009年10月1日汽修公司向张先生发出终止劳动合同通知书，载明合同到期后汽修公司不再续签劳动合同。2009年10月31日汽修公司及时支付了张先生最后一个月的工资，并向其支付1个月的工资作为经济补偿金。 2009
4、年11月15日，张先生向仲裁委提起仲裁，要求汽修公司承担其在工程机械公司工作期间的经济补偿金，共计12个月的工资。张先生的理由是工程机械公司与汽修公司属于关联公司，受同一控股股东A公司的控制，两公司人力资源部门工作人员重叠，其被动的接受工程机械公司与汽修公司的安排到汽修公司工作。,（二）相关案例二：,汽修公司辩称：工程机械公司与汽修公司是两个独立经营的法人单位，张先生在工程机械公司工作的年限与汽修公司无关。汽修公司已经依法与张先生终止劳动合同，相应的补偿金业已支付完毕，张先生的仲裁请求无法律依据，仲裁委应当予以驳回。本案审理过程中仲裁委查明：工程机械公司与汽修公司同受A公司控股，A公司分别占两
5、家公司股权的70%以上;两家公司的人力资源部门工作人员重合，同时服务于两家公司。,一、非本人原因工作调动安排问题,（二）相关案例二：,一、非本人原因工作调动安排问题,仲裁委认为：无证据表明张先生到汽修公司工作属张先生本人意愿。鉴于工程机械公司与汽修公司同受A公司控股，且两公司人力资源部门工作人员重合，张先生在工程机械公司的工作年限应当合并计算为在汽修公司的工作年限。,（二）相关案例二：,鉴于张先生在工程机械公司的工作年限已超过10年，因汽修公司的原因未与张先生签订无固定期限的劳动合同，此时应当视为张先生与汽修公司之间存在无固定期限的劳动合同。张先生收到汽修公司的终止劳动合同通知书实为解除与张先
6、生的无固定期限的劳动合同的通知书。依据劳动合同法之规定，汽修公司应当支付张先生12个月工资的经济补偿金。,一、非本人原因工作调动安排问题,（二）相关案例二：,一、非本人原因工作调动安排问题,司法解释（四）第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。,（三）司法解释（四）规定及解读：,一、非本人原因工作调动安排问题,司法解
7、释（四）第五条规定： 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。,（三）司法解释（四）规定及解读：,一、非本人原因工作调动安排问题,关联企业的界定国务院税收征管法实施细则 有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织： 1、在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或
8、者控制关系； 2、直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制； 3、在利益上具有相关联的其他关系。,（三）司法解释（四）规定及解读：,一、非本人原因工作调动安排问题,1. 工龄的计算问题1996年8月26日以前职工商调工龄连续计算关于本市单位职工调动手续的意见（沪劳就发（96）74号）1996年8月26日至2008年9月17日工作调动原则上本单位工作年限从用人单位用工之日起算，双方另有约定的，从其约定,（三）相关建议：,关于本市外商投资企业劳动管理中几个问题处理意见的通知（沪劳法发【1998】17号） 1998年3月19日以前已推荐进入外商投资企业工作的全民所有制和城镇集体所有制中方投资单位的原固
9、定制职工，其同一用人单位的连续工作时间，按在原中方投资单位工作时间和在外商投资企业工作时间合并计算。 1998年3月19日以后被推荐职工同一用人单位连续工作时间从与外商投资企业建立劳动关系之日起计算。依法签订有关协议的，按协议处理。,一、非本人原因工作调动安排问题,（三）相关建议：,关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法（国经贸企改2002859号）对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算；对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员，原主体企业要依
10、法与其解除劳动合同，并支付经济补偿金，工龄年限不连续计算。,一、非本人原因工作调动安排问题,（三）相关建议：,2、经济补偿的支付建议原用人单位支付经济补偿金减少新用人单位经济补偿金存量,一、非本人原因工作调动安排问题,（三）相关建议：,竞业限制的含义在职竞业限制离职竞业限制,二、竞业限制的相关问题,在职竞业限制公司法第61条 董事、经理不得自营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有董事、经理除公司章程规定或者股东同意外，不得同本公司签订合同或者进行交易。,二、竞业限制的相关问题,在职竞业限制理论依据：劳动者的忠诚义务保密义务忠诚义务
11、不竞业义务,劳动合同法定义务 VS 约定义务企业规章,二、竞业限制的相关问题,二、竞业限制的相关问题,1.劳动合同法第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,（一）法规链接：,二、竞业限制的相关问题,2.劳动合同法第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的
12、范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,（一）法规链接：,竞业限制的规定,二、竞业限制的相关问题研究,劳动合同法规定中未明确的几个问题：,（二）需明确的问题：,二、竞业限制的相关问题,劳动合同法规定中未明确的几个问题：,（二）需明确的问题：,1.未约定经济补偿时协议的效力、经济补偿标准问题,二、竞业限制的相关问题,无效说,有效说,无效说广东省关于劳动合同法、劳动争议调
13、解仲裁法实施指导意见 第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。,二、竞业限制的相关问题,无效说司法解释四征求意见稿 第八条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。,二、竞业限制的相关问题,有效说 上海市高级人民法院关于适用若干问题的意见（ “22条”） 十三
14、、当事人对竞争业限制条款约定不清的处理劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竟业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。,二、竞业限制的相关问题,上海市高级人民法院关于适用若干问题的意见（ “22条”） 补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商。协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的2050%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。,二、竞业限制的相关问题,二、竞业限制的相关问题
15、,司法解释（四）第六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。约定经济补偿金条款 VS 支付经济补偿金义务,1.未约定经济补偿时协议的效力、经济补偿标准问题,二、竞业限制的相关问题,2.竞业限制与劳动合同解除方式的关系,归责生效说 司法解释四征求意见稿 第九条 劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业
16、限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。,二、竞业限制的相关问题,二、竞业限制的相关问题,2.竞业限制与劳动合同解除方式的关系,一般生效说司法解释四 第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济
17、补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。,二、竞业限制的相关问题研究,案例一：2008年，肇小姐进入某公司工作，公司与她签订了4年期限的劳动合同，同时签订了一份“保密协议”，协议中约定了有关竞业限制的条款，规定在终止或者解除劳动合同后，肇小姐必须在3年内不能自营或为他人经营与本公司有竞争的业务，公司承诺每年给予5万元的经济补偿。后由于个人原因，肇小姐辞职。离职后，肇小姐到另一家同行公司从事同样的工作。原公司获悉后，就与肇小姐联系，告诉她不能在同行从事同样工作。但肇小姐未予理睬，继续在这家公司工作。,
