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1、解析招标采购解析招标采购“黑白合同黑白合同”问题！问题！ 在建筑工程领域， “黑白合同”系发包人与承包人之间， 就同一工程项目签订两份或以上的合同，一份用于建设主 管部门备案，一份属于不对外公开的私下约定，因此双方 就容易在工程款项结算时产生纠纷，以下是围绕“黑白合 同”问题，梳理的相关观点。 对“备案的中标合同”的理解 建筑市场大量存在的发包人和承包人就同一建设工程 签订两份或两份以上实质性内容不一致的“黑白合同”或 者多份“黑合同”的情形，目的在于规避招投标程序。 建设工程施工合同解释第二十一条规定回答了在 承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责 任等涉及施工合同实质性内容不同
2、的多份“黑白合同”的 情形下，应以哪份合同作为结算依据的问题。 “备案的中标 合同”是指在履行招投标程序后，承发包双方按中标通 知书记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案 的施工合同。此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞 争，维护建筑市场秩序。 “备案的中标合同”应具备以下条件： 一是应当招标的工程项目。 招标投标法第三条对哪 些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建 筑市场的规制。 二是履行了招投标法定程序，依中标通知书记载 的实质性内容签订的正式的施工合同。 三是中标通知书为认定合同效力的实质性条件。 招标投标法第四十五条第二款规定：“中标通知书对 招标人和中标人具有法律
3、效力。 ”备案为工程行政管理部门 对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。 备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合 同，即备案的合同就是中标合同；如备案合同内容; 中标通知书 、正式施工合同记载内容不一致，应以 后者为准。 出现“黑白合同” ，应当以备案的中标合同作为结算工 程价款的根据。 如果出现“黑白合同” ，应当按照哪一份合同结算？ 在招投标的工程价款结算纠纷案件中，对一方当事人 主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合 同”结算的， 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释第二十一条明确规定，应当 以“白合同”即备案的中标合同作
4、为结算工程价款的根据。 为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？ 这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经 过法定程序， “黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示， 但由于合同形式不合法，不产生变更为“白合同”的法律 效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法 定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的 内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案， 就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行 为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于 招标投标法的贯彻实施。 “另行”一词，表述的是时间概念，包括签订“白合 同”之前、同时和之后。订立“白合同”之后，承、
5、发包 双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款 的补充协议，不适用合同法有关合同变更的情形，属 于“黑合同” ，人民法院应当认定其无效。 “备案”为建设 行政主管部门采取的行政管理措施，没有物权公示的法律 效力；之所以以备案作为认定“白合同”的依据，主要考 虑到备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施，目前 正在修订的建筑法中进一步强化了备案措施；此外， 以备案作为认定“白合同”的依据也便于人民法院审理此 类案件。 “实质性内容”主要是指合同价款，特定情况下也 包括工期、质量标准。 当事人就同一建设工程签订“黑白合同” ，应当以备案 的中标合同作为结算工程价款的根据，该规定适用的前提
6、 之一是黑合同必须是对备案的中标合同的实质性背离。 建筑工程是一项复杂的系统工程，白合同签订以后， 由于履行期限较长、变化较大，随着施工进度的深入，发 包方与承包方之间就工程中出现的具体问题进行补充、变 更十分正常，也是必需的。这些补充和变化是否构成对白 合同的实质性变更，考验着法官的智慧。根据多年的审判 经验和建设工程施工合同解释的规定精神，认定实质 性背离，应把握好三点： 第一，内容一般只涉及合同中的工程价款、工程质量、 工程期限三部分，对其他合同内容的变更，一般不宜认定 为是黑合同。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划 指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪 要、往来函件、
7、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价 款、工程项目性质的书面文件，不宜认定为黑合同。 第二，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房 产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺， 尽管不是对白合同的直接变更，但属于新的变更方式，一 般应当认定。 第三，变更要达到一定的程度。如果是幅度很小的变 更，一般不应认定为黑合同。但具体多少幅度才算构成黑 合同，没有统一的标准，需要根据各地的情况、司法实践 和个案加以认定。 如果黑合同的内容与白合同不一致，但是并未构成对 白合同实质性内容的违反或背离，属于合同变更，是合同 自由原则的表现。只要符合当事人的真实意思表示并且不 属于合同法规定的合同无效的情形，不应被认定为黑合同， 而应该认定为对白合同的合理变更及补充，其效力应当为 法律所承认。
