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1、6 8 黔卿翼撇颧缨鬓瓤馨总 第 七 十 九 辑国 亚 日暇系诱王翔 犷 云 熟 技 n 巍麟 1 1 魏! v F “犷 u 夏飞 飞解析三角并购)以美国公司法为视角孙景新 蔡曦蕾美国公司法意义上的三角并购 (T r i ang u l a r A c 咖 si t i o n s) 是一种特殊的并购类型, 它以兼并公司的股票作为主要支付手段, 用兼并公司的全资 (控股) 子公司作为并购的直接实施主体对目 标公司进行兼并, 从而实现 /风险隔离 0, 达到降低运作成本, 顺利完成并购的 目的 “这些突出的特点和独特的优势使得三角并购在很多国家的国内和跨国并购中被广泛运用 “在我国并购实践中,
2、/三角形式 0 的并购模式也时常被运用, 但与美国的三角并购存在诸多 /细节 0 上的差异, 因此, 不可将我国三角形式的并购与美国法律意义上的三角并购一概而论 “一 ! 美国公 司法意义上 的三角并购 所谓三角 并购 , 是 指在一项 并购交 易 中, 并 购公 司用其 全 资北京大学法学院博士研究生 “北京大学法学院博士研究生 “本文所言的美 国公 司法主要 以 5美国标 准商业公 司法 6(几 -兀 陇 2Bu s i C o 卿 r a -如n A c t )及较为典 型 的 5特拉华 州普通 公 司法 6(D以“ w a r e晓n e r a l C o , “ r a 如n 玩二
3、) 和 5加利福尼亚州普通公司法 6 (G 心 护 朋 认 晓n e r a l C呷 “ r a 如n La创 ,) 为代表 “=公司法制 69 蜜酬耀霎戳鑫彝黝濒黝(控股) 子公司或者首先设立一 家全 资 (控股 ) 子公 司 , 以并购公司的股票作为主对价进行兼并 目标公 司的活动 “其实 , 三角并购不是美国公司法上的一个概念, 它只是美 国公司法中公 司联合或合并的一种实现方式或手段 “ 有些美 国学者在公司法意义上将并购分为法定兼并 或合并 (T h e Stat uto甲 M e嗯er or Consolida t i on ) ! 资产 收购(T h e Asset A e卿i
4、 siti on) ! 股票收购 (T h e St oek Aequisition ) ! 法定股票置换 (T h e St at ut o叮 Sha r eExehange) ! 基本 交易形式 的特殊运用(Speeia l A pplieati ons of the Basi e T r ansaetiona l For m s) 等几类 , 其 中三角并购属于对基本交易形式的特殊运用的类别 “ 当然, 三角并购作为一种并购模式, 不会仅仅涉及法律一个领域, 但是从具体操作层面上看 , 它实际上 就是一种法律框架下 的制度设计 , 法律性 特点较为突出, 具体表现为以下几个方面 “(一)
5、 并购交易涉及三方法律主体三角并购的完成需要三方主体的参与 , 即兼并公 司 (母公司) !子公 司 ! 目标公司, 而且三方主体在法律上均具有/独立人格 0“其三角并购更像是美国税法 上的一个概念 “根据税收 的不 同安 排 , 伺 时考虑 到并 购 形式的差异, 5美国国内收人法典6 (I n t e厂 几 alRu e C o 山) 将并购规定为资产收购 !33 8交易 ! 股票收购 ! A 类重组 ! B 类重组和 C 类重组等几大类 , 其 中每一 大类又可分 为若 干亚类 “ 资产收购包括直接资产收购 ! 法定 兼并 ! 子 公 司兼并 ; 股 票收 购包括 直接 股票 收 购 !
6、 法定反 向兼并 ! 子公司反向兼并 ; A 类 重组包括 A 类 法定兼并 ! A 类 法定合并 ! A 类子公司兼并 ! A 类 子公司反 向兼并 ; B 类重组包括 B 类母公司股票 收购和 B 类子公 司股票收购 ; C 类重组包括 C 类母公 司资产收购和 C 类子公 司资产收购 “ 5国 内收入法 典 6 之所以作此种安排 ,主要是针对并购双方 ( /买方 0 和 /卖方,. )所得税 收 (纳税和免税 ) 的 考虑 “A ! B ! C 三类均允许运用三角并购形式 , 而 且能够/免 除 0 税负 (实际上是税 收延迟), 但 A 类为标准的三角兼并“参见: 干春晖 ! 刘样生:
7、 (企业并购理论 ! 实务 ! 案例6, 2 7 一 3 7 页, 上海, 立信会计 出版社, 2002; Da l e 凡 o e s te r l e, M er g e r s a n d A cq u i s i -ti o n ,(影 印本 ), 192 一 213 页 , 北京 , 法律出版社 , 2005 “ D 以 e A. oes t er le, M e铭er s a n d Aequi si t ions (影印本 ), 5 一 24 页 , 北京 , 法律 出版社 , 200 5 “70 撇鞠礴露霹嘟碑 瓣螂总 第 七 十 九 辑画皿 暇系瞬尾翔 F i八盯狱骊l 贾
8、_ 滋wFo r糕m中兼并公司全资 (控股) 子公司或兼并公 司重新设立一个全资 (控股 ) 子公司, 兼并公司作为子公司的唯一股东 , 实际上掌握着整个子公司重大行为 的全部决定权力 ; 此时的子公司大多是为 了并购 目标公司而存在的, 除了拥有部分兼并公司 (母公司) 的股票作为完成并购的对价之外, 通常没有什么资产或很少的资产, 因此又被称为 /壳公司0“在交易时, 子公司是交易的执行主体, 法律上的交易人, 它与目标公司直接进行交易, 签署法律文件从而完成整个并购交易 , 承担交易法律后果 “(二) 交易三方主体的权利义务关系清晰兼并公司 (母公司) ! 子公司 ! 目标公司在整个并购
9、交易过程 中的权利义务关系非常清晰 “达成兼并协议后 , 子公 司根据协议有义务将所持有的兼并公司的股票等财产作为对价转让给 目标公 司 , 而目标公司则将全部资产包括负债 (一般情况下) 全部转让给子公司 “兼并公司作为子公司的唯一股东 , 仅 以其持有的股份 (出资额 ) 为限对并购交易所带来的债务风险承担有限责任 “因此, 在具体并购过程中, 兼并公司通常不会与目标公司直接或单独发生法律上的交易关系 , 从而易于实现法律层面上的/风险隔离 0 “(三) 支付手段简捷, 法律结果明确标准的三角并购模式通常是子公司以持有的兼并公司 (母 公司)的股票为主对价置换 目标公 司资产 “对于兼并公
10、司 (母公司) , 这种支付手段简便易行 , 不仅能够有效地规避法律 ! 节约并 购成本 , 而且能够大大降低交易风险 “通过以兼并公司 (母公 司) 的股票换取目标公司的资产完成并购交易 , 最终 的结果常常是子公 司吸收合并目标公司,目标公 司不复存在 , 兼并公司完成 了用子公 司合并 目标= 公司法制 7 l 踢黝蟹 鬃 馨蘸瓣瓤糟公司的 目的 “ 因此 , 在法律性质上 , 三角并购完全符合公 司法关于公司吸收合并的理论与规定 “二 ! 三角并购的模式及其法律操作尽管三角并购是对基本并购形式 的特别运用 , 但 它仍 可作 为一种独立的并购方式而存在 “美 国公 司法意义上的三角并购
11、有两 种基本模式 , 一种是顺三角模式兼并, 另一种是反三角模式兼并 “(一) 顺三角模式兼并顺三角模式兼并 (F o r w a r dT r i a n g u l a r M er g er s ) 是指 由兼并 公司(母公 司) 的全资 (控股) 子公 司或新设立 的全资 (控股 ) 子公 司用兼并公司的股票去兼并 目标公 司, 从而使得 目标公 司不再存续的并购模式 “这种模式需要三个步骤才能完成 : 首先 , 兼并公司 (母公司) 选定或新设一个全资 (控股 ) 子公司 , 并且 以兼并公 司 (母公司) 的股票对子公司进行注资 “其次 , 子公 司与 目标公 司进行交易, 子公司
12、获得 目标公 司的所 有资产 ,目标公司从 子公 司手里获得兼并公司的股票 “最后 ,目标公司用兼并公司的股票从 目标公司股东手里换回目标公司的股票并予 以注销,目标公 司解散 , 其全部资产包括所有的债权 ! 债务并人 子公 司,目标公司原股东成为兼并公司 (母公司) 的新股东 (见图 1) “在三角并购另一模式)子公 司反 向兼并 中 , 子公 司将 会被 目标公 司吸收合 并 , 子公司解散, 而 目标公司代替原子公司成为兼并公 司新 的全资子公司 “ 详细 内容见 本文关于 /三角并购 的模式及法律操作 0 部分 “此部分的 / 法律操作 0 并非是对三角并购整个 运作法 律程序的 阐
13、述 ,而是仅针对三角并购体现在美国公 司法上 的一些细节特点进行解 析 “美 国著名的公司法专家 克拉克教授 在其 5公 司法则 6 一 书中依 据 5国内税收法 典 6 的规定将三角并购分 为 直接子 公司兼 并 ! 下 移兼并 和反 向子公 司兼 并 三种 “ 参 见 : 美 8 罗伯特 #C. 克拉克著 , 胡平等译 : 5公 司法则 6, 34 6页 , 北京 ,中国工商 出版社 ,19 9 9 07 2 裸瓣卿羁戳擎肇蹂聊总 第 七 十 九 辑画巨 日暇系醉策祠 F 显 壮 拢 n 巍滋 戴魏wF o r雀 撇 1兼兼并公司股东东东目标公司股东东( ( (步 骤 2 2 2注: P
14、代表兼并公司股票, T 代表目标公司资产, T 1 代表目标公司的股票“图 1(二) 反三角模式兼并反三角模 式 兼并 (R e v e r s eTr i a n 列 a rM er g e r s ) 是 指兼 并 公 司(母公司) 的全资 (控股) 子公司或新设立 的全资 (控股 ) 子公 司在兼并过程中被 目标公司所兼并 , 子公司不再存续的一种并购模式 “这种模式同样需要经过三个步骤才能完成 , 前两个步骤和顺 三角并购模式完全一样 , 唯独第三个步骤不 同: 子公司与 目标公司完成交易后 , 子公司并人 目标公 司, 子公 司解散,目标公司代替原子公司成为兼并公司的新子公司 ,目标
15、公 司的原股东成为兼并公 司 (母公司) 的新股东 “之所 以采用反三角并购模式 , 主要是出于法律上对目标公司存续的要求 , 如法律上存 在关于执照 ! 担保 ! 租赁等限制情形 , 有必要保留目标公司; 当然也有兼并公 司 (母公司) 关于公司未来发展的考虑 , 如 目标公 司原有的商号 ! 商誉等利益 因素 (见图 2 ) “=公司法制 73 蓉 珊撇夔萎 爵 粼姗姗 蒸 薰兼兼并公司股东东东目 标公司股东东图 2在上述两种模式运作过程中 , 美 国公 司法对个别操作 细节进行了程序上的考量 “现实中, 并 购交易或者套用美国公 司法术语 )/公司联合 0 或/合并 0, 是会对公 司形
16、式 ! 结构 ! 股东及其他利益相关者产生影响的法律行为, 但这不代表只要受到影响的地方就要进行规制 , 其实成熟 的法律往往会根据这些影响的不 同进行规则 的合理配置 “在这一点上 , 美 国公司法表现得相 当出色 , 例如 : 并 购公司的股东在并购交易 中会受到影响 , 但相对于被并购公 司的股东可能要小得多 , 美国部分公司法如5标准商业公 司法 6 ! 5特拉华州普通公司法 6 注意到了这些细节 , 没有 明确授予收购公 司股东此项表决权 , 而是规定/在 其正常 的经营过程 中 0 的 (全 部) 资产处分 , 不需征得股东同意 “ 这一语双关的规定却 已暗含了收购公 司股1美 2 罗伯特 #C. 克拉 克著 , 胡平等译 : 5公司法则 6, 3 3 4 页 , 北京 , 中国工商出版社 , 19 9 9 “74 纂 瓤 鬓 夔黝麟矍鬃撇黝 一 _总第七十九 辑画 皿吟系醉策翔爵导 笼 窿 挂 军 又 戳 夏 兹 l 乏魏! v 犷(6 犷 馨 u 盒 1东在收购中的表决权行使条件 “同样, 在三角并购中, 作为
