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1、第一讲 仲裁概论,仲裁的语义,清末由日语引进，一度称为“公断”（与“公司”一词比较？），英语中对应arbitration（Late Middle English，即形成于1350-1469年）一词。 “仲”人居于中 “裁”衡量+决断 “仲裁”居中的第三人对争执事项进行衡量，并作出决断和结论规范意义上的仲裁指的是，仲裁是指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。,仲裁的由来,资源的有限性社会纠纷 武力解决和平解决 自力救济他力救济（社会、公力） 民事纠纷的解决方式,谈判,调解,仲裁,诉讼,ADR (Alternative Dis
2、pute Resolution) 替代性纠纷解决方式,仲裁的演进历程,源头与萌芽仲裁的产生早于诉讼（一）古希腊族人发生争议，找族长评理，由族长作出裁决任用私人仲裁员，根据公平原则解决争议城邦国家之间采用仲裁的方法解决相互之间的争议（二）古罗马十二铜表法第七表：土地疆界发生争执时，由长官委 任仲裁员三人解决之。民法大全“论告示”第二编：为解决争议，正如可以进行诉讼一样，也可以进行仲裁。（法学家保罗）古罗马，仲裁者根据当事人的协议进行裁断，根据“善良和公平”的标准判定一方当事人向另一方清偿。古罗马成为强国后，各城邦纷纷将争议提交元老院仲裁。,仲裁的演进历程,（三）古巴比伦古巴比伦犹太人的记事中有私
3、人居中裁断的记载：“金额较大的争议先由仲裁员解决，如果他们无法在当事人之间解决，仲裁员要听审证人后作出裁断。对裁断不服，可待法院上诉，但法院不得接受新的证据，而只能在仲裁员审理的基础上裁决。”（四）我国古代（？）遇有纠纷时会请公正的长者“三老”进行裁决。“三老”，即三名最为德高望重的老人，他们是具有一定教化职责的乡官。战国魏有三老，秦始置乡三老，汉增置县三老，东汉后有郡三老，并间置国三老。,仲裁的演进历程,初步成形作为商事争议的解决方式公元11世纪，随着交换活动在地中海北部沿岸日益频繁，逐渐产生了专门用来调整商事关系的商人习惯法。久而久之，这种解决争议的方式逐渐演变成了仲裁制度，具有高水准专业
4、水平和较高道德素质的仲裁员替代了富有声望的族长。 中世纪，商人们为尽快解决纷争，在世界各大港口或主要集市设置“行商法院”专门处理相互之间的商事争议。行商法院以商业习惯为依据，没有正式的程序，但设有陪审团。陪审团由本国商人与外国商人各占一半组成，因此有“半个会说话的陪审团”的说法。行商法院发展到后来就成为现在的仲裁庭。到公元14世纪左右开始被法律认可。,仲裁的演进历程,制度化和立法化1697年，英国议会正式承认了仲裁制度，并产生了第一个仲裁法案，并于1889年制定了第一部仲裁法。欧洲的瑞典、法国、德国等国家也都完成了仲裁制度的法律化。由于国家法律的介入，仲裁开始正式成为全新的法律解决方式。,仲裁
5、的演进历程,涉外与国际化20世纪以后，由于商品生产和国际经济贸易的迅速发展，仲裁制度普及于世界主要国家，出现了跨国仲裁的问题。同时，一国的仲裁裁决有可能需要在他国执行，即仲裁裁决的异国执行问题。1958年，于纽约订立承认及执行外国仲裁裁决公约。1965年，订立华盛顿公约。,仲裁的特点,自愿性 民间性 专业性 经济性 保密性 独立性,特点之一：自愿性,自愿性首要特点意思自治在纠纷解决领域的延伸与扩展经历了完全自由到绝对限制再到相对自由（限制）的发展阶段【第4条】当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。【第5条】当事人达成仲裁协议，
6、一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。【第6条】仲裁委员会应当由当事人协议选定。,特点之二：民间性,民间性仲裁的灵魂有人认为，它是唯一不可妥协的特性。【第10条】仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。【第14条】仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。【第15条】中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的
7、章程由全国会员大会制定。,特点之三：专业性,专业性仲裁的突出优势仲裁员来源与构成的专业性，兼顾理论与实践【第12条】仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二。【第13条】 仲裁员应当符合下列条件之一：（一）从事仲裁工作满8年的；（二）从事律师工作满8年的；（三）曾任审判员满8年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。,特点之四：经济性,经济性仲裁的吸引力企业追求的最大目标不是
8、公正，而是效率，仲裁符合这一要求。因为灵活所以经济无严格的地域管辖，没有民事诉讼那样严格的程序要求，当事人有较大的自主空间【第39条】仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。,特点之五：保密性,保密性仲裁的特殊魅力企业需要在社会影响最小的条件下解决纠纷，保全企业的形象与商业秘密，仲裁的保密性即可满足这一需求。不公开为常态，公开为例外，与民事诉讼恰好相反。【第40条】仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。民诉【第120条】人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件
9、，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。,特点之六：独立性,独立性【第8条】仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。不过，民事诉讼其实也有其独立性，两者的差别？民诉【第6条】民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。,仲裁法律性质的理论争议,司法权理论 契约理论 混合理论 准司法权理论 行政性理论 民间性理论 自治理论,仲裁法律性质之司法权理论,核心公权力是仲裁的根本源泉，强调国家对仲裁的调整控制 逻辑仲裁协议的效力、仲裁员的仲裁、仲裁裁决的承认与执行，来自于国家的法 律授权而处理案件并作
10、出有强制执行力的裁判本质上属于国家的司法审判权因而仲裁是国家对其司法权的有限度割舍与让渡，仲裁属于司法权的分支，甚至可视为经授权的法院判决 论据纠纷可否仲裁取决于国家对司法权让渡的范围和领域仲裁的进行需遵循国家法律的规定，而仲裁程序与司法诉讼程序具有某种相似性仲裁裁决的效力来源于法律的认可，其强制性离不开司法的让渡与支持仲裁处于司法（法院）的监督之下,仲裁法律性质之司法权理论,目的与可能影响正面：为国家规范仲裁活动提供法律依据反面：为司法干预仲裁提供口实 缺陷与质疑法律调整与法律授权可以划等号？司法权可以让渡、割让？如仲裁与审判权同属司法权，如何解释仲裁的特殊性？仲裁是国家对司法权的让渡，还是
11、司法权是民众对其仲裁等纠纷解决权的让渡？,仲裁法律性质之契约理论,核心契约是仲裁的根本权源，只有契约才使仲裁成其为仲裁 背景与依据对个体私权的信奉与膜拜历史上仲裁曾经一度是商人完全自愿选择的产物仲裁的启动有赖于当事人的协议选择当事人对仲裁程序的进行有一定的选择性 观点仲裁是一种契约活动或者围绕契约进行的活动仲裁员是当事人委托处理纠纷的代理人，其权力不是来自法律或者司法机构，而是当事人之间的契约（仲裁协议）仲裁裁决本质上是双方共同认可的契约，因此有其法律约束力反对国家司法对仲裁的介入、干涉,仲裁法律性质之契约理论,意义为仲裁的特殊性提供了较为合理的解释为反对国家法律或者司法不当干预、影响仲裁提供
12、了依据 不足当事人可以做自己的法官？如何解释仲裁的法定程序要求？作为契约的仲裁裁决为何可以具有强制执行力？,仲裁法律性质之混合理论,核心仲裁具有双重属性，即司法权与契约的交融、协调 依据仲裁的现实运作情况 评价仲裁性质的折中理论司法权与契约性如何协调？,仲裁法律性质之准司法权理论,我国较为盛行的另一种折中理论 与混合理论的区别更侧重于仲裁的司法属性 问题与混合理论类似,仲裁法律性质之行政性理论,核心仲裁是行政管理机构所进行的一种行政活动，无法脱离行政体系而存在 背景和依据我国的特殊国情我国仲裁机构组建、推行和运作的实际情况,仲裁法律性质之民间性理论,民间性的仲裁法依据【第8条】仲裁依法独立进行
13、，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。,仲裁法律性质之自治理论,核心仲裁是一种独特的超越司法权、契约乃至国家的自治体系 出发点认为无论司法权还是契约理论都无法为仲裁提供圆满解释 依据自治与自治权 价值重新审视仲裁,仲裁的分类,普通仲裁与特殊仲裁 国内仲裁与涉外仲裁 机构仲裁与临时仲裁 依法仲裁与友好仲裁,仲裁的分类：普通仲裁与特殊仲裁,普通仲裁与特殊仲裁普通仲裁是仲裁机构对一般民事经济纠纷进行的仲裁，以商事仲裁为主要内容。特殊仲裁则是指其他特殊性质或者方式的仲裁，比如劳动争议仲裁，农业承包合同仲裁等等。,仲裁的分类：国内仲裁与涉外仲裁,国内仲裁与涉外仲裁在仲裁规则、仲裁机构、法律适用方面都有所
14、不同。 国内仲裁，是指本国仲裁机构对本国当事人间没有涉外因素的国内民商事纠纷所进行的仲裁。国内仲裁的仲裁机构所在地与双方当事人的国籍一致，仲裁程序、仲裁规则的运用上具有显著的国内性。国内仲裁在仲裁中占据主导地位。我国各城市的仲裁委员会所进行的仲裁大部分都是国内仲裁。,仲裁的分类：国内仲裁与涉外仲裁,依据当事人、纠纷法律关系是否具有涉外因素进行的划分。 涉外仲裁，是指涉及外国或者外法域的具有涉外因素的仲裁，即争议的主体分属不同国家或争议的内容涉及不同国家。 仲裁法第七章“ 涉外仲裁的特别规定” 涉及港澳台地区的仲裁案件，准用涉外仲裁的规定。 涉外仲裁通常按国际惯例运作。 涉外仲裁属于国际仲裁，国
15、际仲裁还包括外国仲裁一国领土内作出、在另一国请求承认和执行的仲裁裁决称为外国仲裁裁决（1958纽约公约）,仲裁的分类：机构仲裁与临时仲裁,机构仲裁与临时仲裁机构仲裁又称制度仲裁、常设仲裁，是指根据仲裁协议将纠纷提交给常设的仲裁机构进行的仲裁。其出现晚于临时仲裁，但在仲裁制度的演进发展中已经成为主要的仲裁方式。临时仲裁又称特别仲裁或者随意仲裁，是指无常设仲裁机构而由当事人通过仲裁协议直接组织仲裁庭进行的仲裁。临时仲裁是仲裁的初始形态，19世纪中期的机构仲裁出现前它是唯一的国际商事仲裁形式。目前仍然有很多国家和地区承认或者采纳临时仲裁，如奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、
16、荷兰、挪威、瑞典、香港地区等等。,仲裁的分类：机构仲裁与临时仲裁,机构仲裁的优势有常设的仲裁机构与仲裁规则，便于当事人选择适用有仲裁员名册，便于选择仲裁员，确保效率有经济贸易、技术和法律专家，保证仲裁质量有相关机构，可提供较好的服务费用固定、明确而合理 机构仲裁的弊端固定的仲裁机构造成官僚化固定的仲裁规造成僵硬化较临时仲裁收取较高的费用,仲裁的分类：机构仲裁与临时仲裁,临时仲裁的优势当事人有更大的自主性程序更加灵活、经济不会出现仲裁所在地仲裁法与仲裁规则的冲突 临时仲裁的弊端过于依赖当事人之间的合作缺乏必要的管理与监督，难以保证质量仲裁员的选任很难做到完全公正1976年联合国国际贸易法委员会仲裁规则通过，供临时仲裁庭和从事国际商事活动的当事人选择适用。,仲裁的分类：机构仲裁与临时仲裁,机构仲裁是我国仲裁的常态，临时仲裁不是法定的仲裁形式，仲裁法实际上将临时仲裁排除在外。【第16条】仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。【第18条】仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。,
