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1、论市场混淆的法律规制完善不正当竞争法(修订草案送审稿)第 5条为视角摘 要：反不正当竞争法(修订草案送审稿)第 5条规定了市场混淆定义，列举了商业标识的范围。但混淆行为的判断标准仍较为模糊，其适用范围也仍需完善细化。借鉴国外的立法例，将来的立法应对市场混淆定义进一步完善，同时增加混淆行为的种类，将地理标志和比较广告纳入，采取列举与除外规定相结合的方式来确定混淆行为的外延，从而进一步细化反不正当竞争法对市场混淆的规定。 关键词：混淆行为;商业标识;不正当竞争;法律完善2016年 2月 25日，反不正当竞争法(修订草案送审稿）（以下简称修订草案送审稿）向社会公开征求意见。该稿系对 1993年反不正
2、当竞争法的一次重要修订，新增了 9个法律条文，一些有关商标混淆的条文颇具亮点：例如首次明确对“商业标识”和“市场混淆”进行定义；增加了未注册商标的混淆规定。但是笔者认为修订草案送审稿有关商标混淆行为的规定存在一些问题，仍需进一步商榷，故在后文提出并作阐释。1、反躬自问：市场混淆的界定（1）市场混淆的概念市场混淆是指有可能引起混淆后果的行为。追根溯源，“混淆可能性”是英语“汉译。一般认为，“可能混淆)”是一个意思，所以仅仅存在导致混淆的一般意义上的可能性不足以成就“与商业伦理的变迁一致，市场混淆也是一个不断变化的概念。大体来说，早期的混淆主要指商品或服务来源的混淆，或者说，由于商业标识的假冒，消
3、费者将此商品或服务当成了彼商品或服务，或者将此企业的商业活动当成了彼企业的商业活动。 1按照现代的混淆理论，混淆不仅包括商品、服务来源以及商业活动上的混淆，还包括商品或服务的关联、认可上的混淆。从一般消费者的角度看，可能发生的混淆既包含商标来源发生的混淆又包含对经营者之间联系上的混淆；混淆的时间点既可以是消费者购买时也可以是购买之前和购买之后。 2修订草案送审稿第 5条第 3款明确了什么是市场混淆，可称之为一大进步。在笔者看来，市场混淆是指经营者在市场经营活动中为获取不正当利益，以各种不诚实的方式故意在自己商品或服务上做与他人商业标识相同或相似的商业标识，使其商品或服务与其他经营者的商品或服务
4、混同，或明示或暗示自己的商品或服务与其他经营者存在某种联系，使消费者产生误解的行为。（2）市场混淆的判断市场混淆必须产生相应的混淆后果，即引起消费者的误认。如何客观、公正地判断一个行为是否是混淆行为必须有合理的判断主体标准、客观标准和判断方法。1、主体标准在实际审查、裁判中，对混淆行为的判断是由有一定知识水平的行政人员或法官来认定，为了尽可能的公正、客观，认定人员一般以一般消费者的注意力进行判断。（1）一般消费者的范围。所谓一般消费者也不是任意的消费者而是“相关公众”。例如，英国1906年的“案中关于混淆行为的判断，确立了判断混淆行为的“相关公众”不但包括直接使用者，还包括为消费者提供服务的人
5、；(2)一般注意力要求。一般注意力不是该领域相关专家所具有的注意力，但也不是一个与一般消费者有别的粗心大意的消费者的注意力，而应当以一般注意力为标准；（3）审判人员在判断混淆行为时可以借鉴商标近似或商品类似的判断方法即整体观察法、主要部分对比法、隔离观察法等。整体观察法是指将假冒商品或服务与被混淆的商品或服务从标志的表现形式、位置、商品或服务的类别、功能等整体对比观察，从整体审视是否可能导致市场消费者的误认；主要部分对比法是将标志、包装、商品或服务的关键、重要部分的比对，判断是否将导致混淆；隔离观察法是指在判断混淆行为时应将不诚实经营者的商品或服务与被混淆的分开审查，审判者若以一般消费者的注意
6、力分别观察后，很难区分两者，那么即判断存在混淆。2、客观标准主观上判断构成了混淆并不意味着该行为实际导致了市场消费者的混淆。混淆行为还需要客观上的要求，即可能导致消费者误认，但并不要求误认的行为已经发生。在还没有实际消费者发生误认的情况下，可以通过市场调查的方式来判断混淆行为导致混淆后果的可能性。混淆可能性客观标准的市场调查方法最早源于美国，而我国的地方法院在此方面也进行了有益尝试。 1笔者认为，将市场调查方法引入对“混淆行为”的判断，更加公正、合理，因为此处的混淆就是市场混淆。通过这种抽样调查的方法，有助于避免法官的主观臆断，保证调查结果的客观公正。2、他山之石：域外关于市场混淆的规定与借鉴
7、纵观国外有关市场混淆行为的立法例，不论是国际公约还是各国的规定，相比我国现行的规定，都有着极大的借鉴意义，值得进一步研究。（一）反不正当竞争示范法中的规定世界知识产权组织反不正当竞争示范法第 2条对不正当竞争行为进行了规定。从该条规定看，混淆行为的主体没有限定在市场竞争的经营者，即使不是竞争者，其行为也可能构成不正当竞争。例如非竞争者在工商业活动中将知名人士的姓名、肖像等使用在其产品或服务上，可能引起混同，也构成不正当竞争。相比较而言，我国反不正当竞争法第 5条将混淆行为的主体仅限于有市场竞争关系的经营者，这样的限制性规定并不利于保障市场公平竞争和消费者的利益。因此，我国应借鉴反不正当竞争示范
8、法的规定，扩大混淆行为的主体范围。除此之外，反不正当竞争示范法中市场混淆涉及的对象十分广泛。如作为商品或服务的区别性标记不1 参见(2003)青民三初字第 不得作为混淆对象；再如知名人士或众所周知的虚构形象，它涉及有关作品中虚构人物的商品化权利，若未征得权利人的许可擅自使用，并能够引起混淆或混淆可能，即构成不正当竞争。 3这些规定认定混淆行为的对象不限于竞争对手的商业标识，而是混淆后果或市场利益，值得我国借鉴。（二）巴黎公约、议中的规定1、巴黎公约中的规定。巴黎公约第 10条之二对混淆行为进行了规定，从具体规定看，巴黎公约强调的是“违反诚实经营”，不正当竞争行为即不正当竞争行为人主观上不诚实，
9、客观上是一种竞争行为。我国是巴黎公约的成员国之一，有履行公约的义务。但是公约的规定仅是最低要求，因此，不必拘泥于最低要求。2、议中的规定。议在承认巴黎公约第 10条之二范围内不公平竞争的任何使用属于不正当竞争外，还在第 22条和第 23条增加了关于地理标志混淆的制止规定。在具体规定中，仍然强调“虚假”表示和消费者的“误解”结果。我国是 是一个农业大国，有大量涉及农产品的地理标记，因此，有必要明确将仿冒地理标识的行为规定为不正当竞争行为加以规制。（三）德国、日本的规定1、德国的规定。德国反不正当竞争法（2004 年版）第 4条第（9)项规定了构成不正当竞争的混淆行为，第 6条规定了比较广告中的混
10、淆行为。根据其具体规定可知，德国认定混淆行为也是以“不诚实、仿冒、欺诈”为特征。值得我们借鉴的是，德国专门对比较广告中可能发生的混淆行为进行了规定。在我国，广告市场也很混乱，通过比较广告混淆视听的行为也不少见，但现行的反不正当竞争法仅规定了虚假广告。因此，在修订反不正当竞争法时，有必要考虑对该行为作出相应的规定，从而更好的规制比较广告的混淆行为。2、日本的规定。日本的关于市场混淆的规定主要集中在日本不正当竞争防止法第 2条第 1款第（1）项至第（3）项，该条规定了三种市场混淆行为。除此之外，第 19条还规定了不属于混淆行为的情形。日本不正当竞争防止法的可取之处在于其列举了不构成混淆行为的例外情
11、形。例外情形的规定表明：一定范围内的合理使用也是正当的。（四）美国的规定美国没有专门的反不正当竞争法，与混淆行为相近的是“仿冒行为”，而“仿冒”与“市场混淆”有着不可忽视的区别。 4而美国反不正当竞争法重述仅仅是个司法实践的参考，就商标混淆问题，美国的兰哈姆法对其进行了较为全面的规制，1962 年的修正案删除了有关商标混淆规定中的“购买者”一词，使法庭调查对象不再局限于实际购买者。故在判断涉及假冒混淆的不正当竞争行为时，可以借鉴美国兰哈姆法的规定，适当扩大判断主体范围，即不限于直接的消费者。3、规制完善：进一步扩大市场混淆的适用范围借鉴域外的立法例可知，我国目前修订草案送审稿第 5条的规定需要
12、完善，市场混淆行为的范围仍要扩大，同时可采用具体列举与例外情形相结合的方式来规定市场混淆的外延。（1）增加地理标志的混淆行为我国 2001年的商标法第 16条和 2005年颁布实施的地理标志产品保护规定第 2条规定了什么是地理标志和地理标志产品。但反不正当竞争法第 5条并没有将地理标志作为混淆行为的对象，使用的是“伪造产地”。地理标志和产地名称虽然都表明商品或服务的特定来源，但还是有很大区别的，修订草案送审稿第5条第 2款虽然对商业标识做出了定义，但该定义并未列举地理标志，故仿冒地理标志仍无法得到反不正当竞争法的有效规制。如上文所述，我国是一个农业大国，很多地方注册地理标志商标，在地理保护制度
13、多重却又难以落实的情况下，应当借鉴 议再次修订反不正当竞争法时明确将“假冒地理标志的行为”规定为不正当竞争行为，以保护地理标志权人的合法利益。（二）增加比较广告混淆行为比较广告作为一种有效的推销手段，被经营者广泛应用。在我国运用的也越来越普遍，有些经营者为追求市场效益，进行虚假宣传引诱消费者，或以对比广告的方式，是消费者产生混淆，从而达到比较广告的目的。我国有关比较广告的立法几乎没有，仅仅是在行政规章上有着一些原则性规定。一般来说可将不正当比较广告分为三大类：1、构成虚假广告的比较广告。如果比较广告内容不真实，但没有诋毁他人的内容，则属于虚假广告行为的不正当竞争行为；2、构成商业诋毁行为的比较
14、广告。即通过比较广告以捏造、散步虚假事实，损害竞争对手的信誉。该类性广告同样被反不正当竞争法明确禁止；3、导致混淆的比较广告。例如比较内容真实，但通过一定的表现手法使消费者产生误解，将广告者与被比较者的产品、服务等混淆。关于此类广告，我国反不正当竞争法没有明确规定，修订草案送审稿也没有相应规定，而在实践中，通过比较广告混淆视听，搭便车的行为还是比较多的，因此有必要对该类行为进行规制。（三）列举例外情形作为权利对象的商业标识应该受到法律保护，但由于一些商业标识的表述具有公用性，他人使用不是为了混淆而是正当的说明表示，法律应当允许。如前所述，我国反不正当竞争法第 5条并没有规定例外情形，修订草案送
15、审稿也没有相应规定。故建议新增一条法律条文专门规定混淆行为的除外情形，例如：1、以普通使用方法，正当使用与他人商业标识相同的文字、图形等，未导致市场混淆的；2、善意使用自己的姓名、名称、商业标识的；3、在不知道的情况下，为不正当竞争人提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。 结语修订草案送审稿对混淆行为的规定相比现行的反不正当竞争法有较大进步，具有重大的意义，立法上值得肯定。但是某些规定值得进一步研究，参考国外的立法，我国市场混淆的适用范围仍需扩大，尤其是地理标志和比较广告应当纳入，此外，可采用列举与除外情形相结合的方式。细化市场混淆行为的判断标准，确定保护商标混淆行为的外延，有利于对市场混淆不正当竞争行为的进行规制。参考文献1 会科学文献出版社,2007:446.2 律出版社,2011:364.3 吕来明、不正当竞争法修改为背景M识产权出版社，2014:103.4 场混淆”的若干法律问题探讨J
