苏顺福国际私法doc

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1、国际私法作业国际私法作业透视公共秩序保留制度姓 名： 苏顺福 学 号： 100305247 系 别： 政法系 专 业： 法学 年 级： 10 级 指导教师： 曹繁有 2011 年 11 月 25 日2摘要在处理涉外法律冲突时合理利用国际私法中的公共秩序保留制度对维护我国社会 公共利益起着积极的作用。我国当前的公共秩序保留制度在立法上和司法实践中尚存 在一些缺陷，应该加以完善。本文旨在对公共秩序保留的分析，透视此制度的基本知 识及存在的不足，完善此制度的一些建议。 关键词：公共保留秩序保留；保留条款；制度完善建议目 录摘要摘要.2一、一、 公共秩序保留的概念和有关理论公共秩序保留的概念和有关理论

2、.31.1 公共秩序保留的概念31.2 公共秩序保留的理论.31.2.1 大陆法系国家的理论公共秩序保留例外说.31.2.2 英美法系国家的理论公共秩序保留原则说.31.3 适用公共秩序保留的实际司法标准.4二、二、 公共秩序保留的立法方式和排除外国法后的法律适用公共秩序保留的立法方式和排除外国法后的法律适用.42.1 公共秩序保留的立法方式42.2 排除外国法后的法律适用4三、我国公共秩序保留制度的缺陷和不足三、我国公共秩序保留制度的缺陷和不足.5一、公共秩序保留的含义模糊且不统一.5二、未体现公共秩序保留慎用的趋势.5三、公共秩序保留条款指向国际惯例为中国“特色”.5四、没有解决在排除了外

3、国法适用后的法律适用问题。.5四、公共秩序在运行过程完善建议四、公共秩序在运行过程完善建议.51.统一化、标准化地使用公共秩序保留制度的概念.52.明确公共秩序保留制度的内涵.63.将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除.6五、结语五、结语.6参考文献参考文献.7致谢致谢.73一、 公共秩序保留的概念和有关理论1.1 公共秩序保留的概念 公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。其实质是一国通过冲突规范调整国际民商事关系时用以维护本国公共利益

4、和重要法律秩序的工具1。公共秩序保留，在英美法中被称为“公共秩序”或“法律秩序”，在大陆法系国家称之为“保留条款”、“排除条款”、或者“公共秩序”。我国目前多称之为“公共秩序保留”，有的简称为“公共秩序” 2。我们可以看到由于各国文化及理解的不同对公共秩序保留有了不同的称谓，但是表达的是同一个意思。1.2 公共秩序保留的理论纵观各国学者的论述，可以大致分为两派：一派是萨维尼提出的公共秩序保留例外说，另一派是孟西尼所主张的公共秩序保留原则说。1.2.1 大陆法系国家的理论公共秩序保留例外说此说主要是以德国学者萨维尼所主张。萨维民在提出法律关系本座说的同时，又认为被指定的外国法的适用不是绝对的，存

5、在一些例外情况，即在一定条件下应排除某些外国法的适用。他认为，这种例外在下面两种情况下存在：第一是属于国家强行法的情况；第二是外国法规定的某些制度是法院国所不认识的情况。在提出这两种例外情况的同时，萨维尼认为一国的强行法有两部分构成：一部分是纯粹为了保护个人利益而制定的，如那些根据年龄而限制当事人行为能力的法律，个人不能经过约定而排除适用，但当法院国冲突规范指向外国法时，应适用该外国法；另一部分是不仅为了保护个人利益，而且是根据政治、经济、道德上的公共利益而制定法律，这部分法律在任何情况下都具有绝对的效力，具有排除外国法适用的作用。可见，萨维尼把那些有损内国公共秩序的外国法排除适用，当作是其所

6、创立的法律关系本座说的例外。1.2.2 英美法系国家的理论公共秩序保留原则说此说主要是意大利学者孟西尼所主张。他认为国际私法上有三个基本原则，包括国籍原则、公共秩序保留原则和意思自治原则。孟西尼把公共秩序保留提高到国际私法基本原则的高度。孟西尼4认为任何一国的法律都包含两部分：一部分是为个人利益而制定的，应以国籍为标准适用于该国所有公民，不论他在境内还是在境外；另一部分是为保护公共利益而制定的，这部分法律有绝对的属地效力，对于在该国领域内的一切人，包括内国人也包括外国人，都绝对适用，属于这部分法律范畴的事项根本不适用外国法3。概括地说，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都赞成公共秩序保留制度。

7、只不过是大陆法系国家一般把公共秩序保留原则作为国际私法的基本原则，摆在十分重要的位置。而英美法系国家一般将公共秩序保留看作是国际私法原则的例外。1.3 适用公共秩序保留的实际司法标准公共秩序保留是国际私法的一项基本制度，但是各国通常只是概括的规定适用外国法不得违背内国的公共秩序。因而，如何适用公共秩序以及适用标准如何，是必须解决的问题4。违背公共秩序的判断标准，归纳起来，主要有以下两种学说：（1） 主观说 主观说认为只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触，就可排除该外国法的适用。 （2） 客观说 如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，不一定妨碍该外国法的适用；只有外国法的适用结果危及法

8、院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用。 二、 公共秩序保留的立法方式和排除外国法后的法律适用2.1 公共秩序保留的立法方式各国规定公共秩序保留的立法方式可分三种： （1）间接限制的立法方式。这种规定方式只指出国内某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用的，从而当然排除了外国法适用的可能性。 （2）直接限制的立法方式。这种规定是在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背国内公共秩序。（3）合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式5。 2.2 排除外国法后的法律适用 外国法因其适用的结果违反法院地国的公共秩序而被排除适用后，对于适用何国法律裁决案件，不同国

9、家的做法各异。 5有的国家以法院地法处理案件。另外，也有学者主张在外国法被排除后，法院可拒绝审判。其理由是，冲突法既已规定应适用外国法，便表明它不允许用其他法律代替。因此，在该外国法被排除后，作拒绝审判是恰当的。 我国目前的法律对这一问题还没有明确的解决方案，我想在制定民法典是可以考虑把在国际私法这一部分明确规定。三、我国公共秩序保留制度的缺陷和不足一、公共秩序保留的含义模糊且不统一综观我国涉外法域法律适用体系，对公共秩序保留只有笼统的规定，加之，相关法律条文对“公共秩序”的概念和内涵表达不统一，同时，又没有对其概念做出进一步的解释，如：在民法通则和涉外法律适用法中规定为“社会公共利益”，在民

10、事诉讼法中规定为“法律的基本原则或者国家安全、主权、社会公共利益”，在海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议中规定为“公共秩序或善良风俗”，此外，单行条例如海商法对公共秩序保留制度也有规定，相关法律条文之间的不统一和矛盾，影响着公共秩序保留制度的标准化实施6。我认为要对公共秩序保留的含义做出确切的表达是很难的，正好比要对平等、公平作个定义一样，不过凭中国人的智慧，我想是绝对是没有问题的。二、未体现公共秩序保留慎用的趋势涉外法律适用法将“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益”为适用公共秩序保留制度的前提，但是当今国际社会普遍提倡，甚至相关国家已经实践，以“明显违背法院地国的公共秩序”为适用

11、公共秩序保留的条件。我国立法没有代表这一趋势，客观上，为我国法官适用公共秩序保留制度提供了更大的空间。此外，我国在公共秩序保留制度适用的相关程序方面的立法是一片空白，这不利于该制度客观公正的准确实施7。三、公共秩序保留条款指向国际惯例为中国“特色” 由于我国现行立法规定，“我国法律和我国参加或缔结的国际条约没有规定的可以适用国际惯 例”。因此，国际惯例的适用本身是任意性的，完全没有必要借助公共秩序排除国际惯例的适用8。四、没有解决在排除了外国法适用后的法律适用问题。我国在设定公共秩序保留这一制度的时候，只是规定了“任何组织和个人不得侵犯”“不得适用”“人民法院不予执行”10。但是，对于在不得适

12、用，不得执行的规定之后，并没有作出如何解决法律冲突的具体办法。这样不但不利于司法实践部门操作，而且容易导致公共秩序保留制度的滥用9。6四、公共秩序在运行过程完善建议1.统一化、标准化地使用公共秩序保留制度的概念 各相关法律的法律条文要规范表述，明确其概念和内涵。在我国公共秩序保留制度的立法表述 中，可以使用大陆法系现通行的“公共秩序” ，代替我国对“公共秩序”表述不统一的其他概念， “公共秩序”本身就具有随意性和模糊性，立法上表述的模糊与粗陋会给司法实践带来更多的麻烦。 涉外法律适用法的有些条款在一定程度上是原则性的规定，需要一系列相关立法司法解释的配合，才能更系统更准确地实施，既尊重外国法律

13、又维护我国利益11。2.明确公共秩序保留制度的内涵 相关立法司法解释中要对公共秩序保留的内涵做出进一步的规定。如：我国法院 或有关机关在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：（1）适用外国 法的结果将违反我国宪法的基本精神和基本原则，有损于国际统一和民族团结的； （2）适用外国法的结果将有损于我国主权和安全的；（3）适用外国法的结果将违反 有关部门法的基本准则的；（4）适用外国法的结果将违背中国缔结或参加的国际条约 所承担的义务，或者违反国际法上公认的公平、正义原则；（5）如果外国法院对与我 国的有关的案件，无理由拒绝承认我国法的效力，则根据对等原则，我国也可以以公共秩序为由排除该

14、外国法的适用，以此作为报复措施12。3.将国际惯例从公共秩序保留的对象中删除 经过当事人选择后的国际惯例对当事人是就具有法律约束力和强制力，不能随意 的以公共秩序保留制度加以排除适用。在具体案件中，商事主体的目的都是为了在商 事往来中求财，都不会为了求财而损害国家的利益，他们心里也很明确，为了自己的 那点小财而损害国家的大财是会受到内国的法律追究的，所以，商事主体在经济往来 中自然会谨慎决定，保护国家整体利益、个人利益。如果一味的排除国际惯例的适用 从长远和整体利益来看是不利于我国的国际事务的发展的，不符合我国对外开放的基本国策。所以，有必要将国际惯例排除在“社会公共利益”的规定之外13。4.

15、排除外国法后，可以适用我国法律的相关规定外国法被排除适用以后，应如何适用法律，我国立法没有规定这不是一种积极的做法。应参照国际上的普遍做法作出规定，即可规定“必要时可适用中华人民共和国法律的规定”14五、结语正如肖永平教授说所的“公共政策自产生之日起，就是一个毁誉参半的制度。公共秩序这 种先天的模糊性、概括性，决定了它的适用条件的不明确性，从而给予了法官过量的自由裁量权， 最终导致了公共秩序保留制度的滥用。 ”公共秩序保留本就是国际经济交往法律适用问题上所衍生 出的一个怪胎。勿庸置疑，若这一保留的区域在没有明确界定的情形下得以无限的扩张，那么其结果必然就是国际经济一体化进程的结束或萎缩15。公

16、共秩序保留的限制性适用就是国际经济一体化的大背景下对该制度内生缺陷的一种克服与补救。 然而，与此同时，我们没有必要也不可能要求政治制度、社会结构和历史文化传统等方面都不同各 个国家对公共秩序有一个共同理解。但是，这可能进一步导致公共秩序保留常常被滥用甚至任意地 作为适用外国法的例外，这无疑严重地损害了国际私法作为倾向于国际规定的一个法律体系的价值。7因此，正确的态度是，立法者必须在正常国际经济和民商事交往与公共秩序之间寻找最佳之平衡点。参考文献1.肖永平著国际私法原理，法律出版社 2008 年出版，第 130 页2刘仁山主编国际私法，中国法制出版社 2007 年 8 月第 3 版 131 页3北大在线件http:/