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1、- 1 -国际私法讲义（国际私法讲义（2012 年）年）（一）冲突规范和准据法（一）冲突规范和准据法1、冲突规范：、冲突规范：涉外民商事法律关系的法律适用规范（1） 冲突规范的结构：冲突规范的结构： 冲突规范的结构图示例：诉讼离婚依法院地法（2） 冲突规范的种类：冲突规范的种类： A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法 例：例：合同法 第 126 条第（2）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外 合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 ” B、双边冲突规范、双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法 例：例：法律适用法第 1
2、5 条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。 ” C、重叠适用的冲突规范、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用 例：例：法律适用法第 28 条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。 D、选择适用的冲突规范、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为 有条件和无条件选择适用冲突规范 例例 1：法律适用法第 21 条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地 的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚 姻缔结地法律。 ” 例例 2：法律适用法第 39
3、 条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有 最密切联系的法律。 ”2、准据法：、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法实体法 区际法律冲突和准据法的确定：区际法律冲突和准据法的确定： 涉外民事关系法律适用法第 6 条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的， 适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。 ”（二）适用冲突规范的基本制度：（二）适用冲突规范的基本制度：冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确 定）适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避国际民商事法律适用
4、（重点掌握我国的规定）记忆一、国内冲一、国内冲突法突法范围关联词系属系属公式（系属的套用格式）连结点属人法：以国籍（大陆法系） 、住所（英美法系）或经常居住地（我国）作为连结点- 2 -1、识别（定性）：、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为 法律适用法第 8 条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 ”法律适用法第 9 条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。 ” 3、外国法的查明：、外国法的查明： （1）查明义务 法律适用法第 10 条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机 关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 ” （2）查
5、明途径 最高人民法院关于贯彻执行最高人民法院关于贯彻执行民法通则民法通则若干问题的意见（试行）若干问题的意见（试行） 第第 193 条：条：“对于应当适 用的外国法律，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的的缔约 对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专 家提供。 ” （3）无法查明外国法时的解决方法 涉外民事关系法律适用法第 10 条第 2 款规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的， 适用中华人民共和国法律。”4、公共秩序保留：、公共秩序保留： 民法通则民法通则第第 150 条条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不
6、得违背中华人民共和 国的社会公共利益。 ” 法律适用法法律适用法第第 5 条条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人 民共和国法律。 ” 注意注意：根据新法优于旧法的原则，在涉外民事关系法律适用上，原则上不能再以公共秩序保留为 由排除国际惯例的适用。5、法律规避：、法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对 其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为 最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行） 第 194 条：“当事人规避 我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 ” 特别提示：特别提
7、示：法律适用法第 4 条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的， 直接适用该强制性规定。 ” （司法实践中不再有认定法律规避的需要）（司法实践中不再有认定法律规避的需要）（三）国际民商事法律适用（三）国际民商事法律适用2、反致、反致 （广义）转致：甲乙丙反致 （狭义）直接反致：甲乙间接反致：甲乙丙- 3 -1、 权利能力和行为能力权利能力和行为能力自然人法人基本原则经常居所地法登记地法例外自然人从事民事活动，依照经常居 所地法律为无民事行为能力，依照 行为地法律为有民事行为能力的， 适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、 继承的除外。主营业地与登记地不一致的，可以可以 适用主营业地（
8、经常居所地）法律特别提示：特别提示：自然人的属人法（宣告失踪、宣告死亡、人格权等）原则上均适用自然人的经常居所地 法2、 时效、代理、信托法律适用：法律适用时效与基础法律关系的准据法一致代理意思自治优先适用代理行为地法；但被代理人与代理人的民事关系，适用代 理关系发生地法信托意思自治优先信托财产所在地法或者或者信托关系发生地法3、物权法律适用不动产：物之所在地法 基本原则动产：意思自治优先法律事实发生时物之所在地法船舶原则：旗国法； 例外：优先权适用法院地法；光船租赁以前或期间设立船舶 抵押权的，适用原登记国法民用航空器原则：登记国法 例外：优先权适用法院地法运输中动产意思自治优先运输目的地法
9、有价证券权利实现地法或者或者最密切联系地法例外权利质权质权设立地法律4 4、债权法律适用、债权法律适用 （1 1）合同之债法律适用）合同之债法律适用 合同之债法律适用图示：合同之债法律适用图示：法律适用的顺序例外1、国际条约优先（1）条约另有规定除外；（2）中国保留除外2、意思自治原则（1）与外资有关的合同：2007合同适用司法解释第 8 条 （2）消费合同：A、由消费者选择，且只能选择商品、服务 提供地法；B、无选择，看经营者在消费者经常居所地有没 有从事相关经营活动：a 有经营，适用消费者经常居所地法； b 无经营，适用商品、服务提供地法。 （3）劳动合同：A、不允许意思自治；B、原则上适
10、用劳动 者工作地法；C、例外：用人单位主营业地法（劳动者工作 地难以确定）、劳务派遣合同可以适用劳务派出地法律- 4 -3、最密切联系原则依“特征性履行原则”确定最密切联系地； 17 种合同最密切联系地：2007合同适用司法解释第 5 条4、国际惯例补缺2007合同适用司法解释合同适用司法解释第第 8 条：条：“在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华 人民共和国法律： 中外合资经营企业合同； 中外合作经营企业合同； 中外合作勘探、开发自然资源合同； 中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同； 外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经
11、营企 业、中外合作经营企业的合同； 外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权 的合同； 外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或 者股份有限公司增资的合同； 外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。 ”2007 年年合同适用司法解释合同适用司法解释第第 5 条条：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征 的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律：（1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所
12、地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合 同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。 （2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。 （3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。 （4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。 （5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。 （6）动产质押合同，适用质权人住所地法。 （7）借款合同，适用贷款人住所地法。 （8）保险合同，适用保险人住所地法。 （9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。 （10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。 （11）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。 （12）
13、保证合同，适用保证人住所地法。 （13）委托合同，适用受托人住所地法。 （14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。 （15）拍卖合同，适用拍卖举行地法。 （16）行纪合同，适用行纪人住所地法。 （17）居间合同，适用居间人住所地法。 ”（2）侵权之债法律适用）侵权之债法律适用 侵权之债法律适用图示：侵权之债法律适用图示：基本原则按顺序适用： （1）意思自治优先； （2）适用共同经常居所地法（当事人有共同经常居所地） ；- 5 -（3）侵权行为地法（1）船舶和民用航空器侵权 船旗国法：同一国籍的船舶碰撞； 法院地法：A、不同国籍船舶碰撞于公海； B、海
14、事赔偿责任限制；C、民用航空器在公海上空对水面 第三人侵权 （2）产品责任 被侵权人可选择法律，但只能选择侵权人主营业地法或损 害发生地法 被侵权人无选择，看侵权人在被侵权人经常居所地有没有 从事相关经营活动：a 有经营，适用被侵权人经常居所地法； 无经营，适用侵权人主营业地法或损害发生地法（3）网络侵害人格权：被侵权人经常居所地法例外（4）知识产权：意思自治（只能选择法院地法）优先 被请求保护地法（3）不当得利、无因管理法律适用：）不当得利、无因管理法律适用：意思自治原则共同经常居所地法发生地法 法律适用法第 47 条：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选 择的，
15、适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法 律。 ”5 5、商事关系法律适用、商事关系法律适用 （1 1）票据关系法律适用）票据关系法律适用票据行为原则上适用行为地法；例外：支票出票时的 记载事项，经当事人协议也可以适用付款地 法律票据追索权行使期限出票地法持票人责任付款地法票据丧失时权利保全程序付款地法（2）海事关系法律适用）海事关系法律适用 海商法第 274 条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。 ” 6、家庭关系法律适用、家庭关系法律适用 （1）婚姻关系法律适用：）婚姻关系法律适用：程序要件：符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法的
16、， 均为有效结婚实质要件：（按顺序适用）共同经常居所地法共同国籍国法婚姻 缔结地法协议离婚：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法或者国 籍国法）共同经常居所地法共同国籍 国法办理离婚手续机构所在地法离婚诉讼离婚：法院地法（2）夫妻关系和父母子女关系法律适用）夫妻关系和父母子女关系法律适用夫妻关系人身关系：（按顺序适用）共同经常居所地法共同国籍国法- 6 -财产关系：（按顺序适用）意思自治（只能选择一方经常居所地法、国 籍国法或主要财产所在地法）共同经常 居所地法共同国籍国法父母子女关系（按顺序适用）共同经常居所地法一方经常居所地法或国籍国法中 有利于保护弱者利益的法律（3）涉外扶养、收养、监护法律适用）涉外扶养、收养、监护法律适用扶
