[英]哈特：法理学中的定义与理论

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1、法理学中的定义与理论法理学中的定义与理论 H. L. A. Hart 著，支振锋译就如在许多其他领域一样，对于法律的有些方面，我们总是能够知晓但并不理解。 许多阴影常常使我们的知识晦暗不明，它们不仅在强度上变化多端，遮蔽光明、投下这 些阴影的障碍物也是纷杂多样。消除它们不能够仅仅采用同样的途径，并且，除非我们 能够找出困扰的特征，否则我们就不清楚自己需要采用什么手段。在分析法学的那些问题中，我拟探讨的那诸多困扰都可谓掷地有声。这些问题往往 通过对某些定义的探寻而得以表征：法律是什么？国家是什么？权利是什么？占有是什 么？我之所以选择现在这些论题，是因为在我看来，通常的定义模式并不适合于法律的

2、领域，而且还使得对法律的阐释更为复杂；我认为，对这种定义模式的使用，在某些方 面导致了实践中法理学与现行法律研究的离异。而且它还助长了这样的一种印象，认为 存在某些特定的基本概念，对于这些概念，法律学家们如果不进入某一令人望而生畏的 哲学观点的丛林，就别指望去阐明它们。但愿我能够指出，事实并非如此；无论那些法 律的概念多么重要而且基本，只要据其特征采用适当的方法，都能够阐释清楚。这些方 法我们的先辈们也曾偶尔涉及，但只是到了我们这个时代，才对它们有了充分的理解与 发展。如我上文所涉及的那些问题， “什么是国家？” “什么是法律？” “什么是权利？”都 具有很大的模糊性。同样形式的话语可能会被用

3、来探求法律或政治制度的一种定义，或 者其原因或其目的或其证成或其起源。但是，为了避免它们与其他问题相混淆，倘若我 们将这些对定义的要求转述为“什么是国家一词的涵义？” “什么是权利一词的 涵义？”那些提出这些问题的人可能就会容易感到不适，好像这使得他们的问题平凡琐 碎而无足轻重了似的。因为，他们所要的本来难以从一部词典中得出，而对他们的问题 这一转化却表明这是可以的。这种不适是一种本能的反应并且值得重视：它强调了下述 事实，即那些问这些问题的人并未要求人们教他们如何正确地去使用这些词汇。这一点 他们知道但却依然莫衷一是。仅仅给出一些示例，说明哪些可以被确切地称为权利、法 律或法人，或者提醒这个

4、提问者说，如果对此他仍然困惑不解，他可以自由地抛弃公共 惯例，随心所欲地使用那些词语；这些都不是问题的答案。1因为困惑产生于这样一个 事实，也就是，尽管这些词汇的一般用法已众所周知，但它们并未得到理解；它们之所 以不被理解，是因为和其他绝大多数日常用语相比，这些法律词汇以不同的方式呈现出 它们的变异性。比如“法律”一词，有时候它的一个变异之处是，它适用的情况千差万 别，这就使得起初试图从该词的运用当中抽象出一条规则的做法受到阻碍；然而我们确 信，即便在此，差异的表面背后所存在的，也是一条某种形式的规则，而不是一个任意 的惯例。因此，尽管要去说明，不同的人都被叫做汤姆这一现象所依从的某条规则明显

5、 是荒谬的；但在国内法的范围内，去问为何大量种类各不相同的规则会被称为法律，则 不会让人感到荒谬。同样，问为何国内法与国际法都被称做法律而不管它们之间存在着 显著的不同这样的问题也不会让人感到荒谬。但是，在此种或者其他情况下，我们会为一种不同但却更为棘手的变异所困扰。定义诸如“法人” 、 “权利” ，或者“责任”这些词汇的最初的努力揭示，这些语词与它们在 现实世界中的对应物并没有直接的联系，而绝大多数日常用语则与其对应物有着直接的 联系，并且，我们在定义日常用语的时候，也会指涉到它们。没有什么能够简单地“对 应”这些法律词汇的存在，并且，当我们试图定义它们时会发现，在我们用来详细说明 各种人（

6、persons） 、物（things） 、身份（qualities） 、事件（events）与程序等 （processes）无论是物质的还是精神的的定义中所提出的表达，从来不是这些 法律词汇的精确的等同物，尽管它们通常以某种方式与这些法律词汇联系在一起。在表 述那些法人团体概念时，这种表现最为明显。通常人们认为，法人不是一个自然人的序 列或者集合。但对于其他法律词汇而言，同样也是如此。尽管一个人具有的权利往往指 的是某种预期（expectation）或权力（power） ，但对“一项权利”的表述并不能与类似 于“预期”或者“权力”的词汇简单等同即使，我们为它加上“基于法律”或“由 法律所保障”

7、的定语。因此，尽管我们也可以说一个人有义务为或者不为某种行为，但 “义务” （duty）一词并不像普通词汇那样去代表或者描述任何具体事物。它有一个完全 不同的作用，这使得通常关于义务的定义形式如“义务指的是”等等看起来都相当 不妥。 这些都是实实在在的困难，并且它们部分地说明了某个相当显著的方面，也就是， 由于这些天真的对法律基本概念之定义的探寻本应产生大量的并且相互冲突的理论，因 此，不仅仅所有著作甚至所有学派的法学思想的特征都可能以它们对“什么是权利？” 、 “什么是法人？”这类问题所给出的答案的类型来确定。我想，仅此一点就表明，定义 的方法出了问题。而且，对于那些语词，任一成熟的法律体制

8、都能够老练地处理且无需 承担理论梦魇的重负，难道我们倒真的无法阐清它们的涵义吗？应该是什么地方出了问 题，这一怀疑也得到一些特定特征的印证。许多诸如此类的理论家具有这些特征。首先， 他们常常令人不安地堕入了一种常见的三重态* （triad）2.因此，美国的现实主义者 正努力根据朴素的事实给我们一个答案，告诉我们权利是一个术语（term） ，我们利用它 来表述我们对法庭或者官员行为的预测。3斯堪的那维亚的法学家们在应对了现实主义 者理论的抨击可能是致命的（如果这些方面经受了认真评判的话）之后宣称， 权利绝非真实的存在，而只是观念的（ideal）或拟制的（fictitious）或想象的 （imag

9、inary）力量，4然后，就与他们的对手一起去抨击过去的理论，这种理论认为 权利是一种“客观的真实”一种无形的实体，它独立于人们的行为而存在。从形式 上看，这些理论非常类似于三种关于公司人格（corporate personality）的宏大理论， 它们中的每一个理论都对其他理论构成致命的打击。在那里，我们同样被依次告知，诸 如一个有限公司那样的法人或者一个类似于国家那样的组织的名称，实际上仅仅是一个 集合名词，或者是一些与普通人相关的复杂但仍然是明显的事实的简称而已；或者，这 样的名词乃是一个拟制之人的名称；抑或相反，它乃是一个真实存在之人的名称，它有 意志，有生命，虽然它没有自己的身体。甚

10、至在面对较不重要的观念时，这些理论相似 的三重态也已经严重妨碍了法学家。例如，详查奥斯丁关于法律资格（status）5的讨 论，你会发现，他在以下说法中做出选择：或者说它仅仅是一个关于一系列特殊的权利 与义务的集体名称；或者说它只是这些权利与义务的“观念的（ideal） ”或者“拟制的 （fictitious） ”基础；或者说它是存在于一个拥有它的人身上的“超自然属性” ，它既 可以与权利和义务相区别，又不同于引发这些权利和义务的事实。 其次，尽管这些理论都是从对那些与法律制度之实践密切相关的概念进行界定的努力中产生，但它们很少去说明它们。于法律的从业者而言，好像它们都是本末颠倒，至 少也是虚

11、无缥缈而难以实现的；也因此，在一个法律体制中，对这些术语的使用就各个 相互竞争的理论而言都是中立的。因为此种使用“可以与任何一种理论相调和，但对于 任何一个理论而言都不具有权威性。 ” 6 第三，对许多这样的理论而言，在其诸多的论题之中常常存有一种应予澄清的混淆。 当然，已经清楚的是，那种认为法人是真正的人的主张，与相对应的认为它们都是法律 拟制的主张，往往并不是分析法学家们的呼吁。它们是认可或拒绝有组织的团体要求国 家承认之主张的方式。但是，这些主张已经为这样一个令人困惑的分析性问题所混淆了， 即“什么是法人？” ，因此，将这些理论按照拟制或现实主义者抑或折中主义者所做的分 类，是在逻辑标准

12、和政治标准之间做出选择的十字标尺。也因此，从司法程序的价值以 及从预设前提中所做的推论所起的作用是如何的微不足道的方面而言，美国现实主义者 的理论会告诉我们很多；但是，当它被表述为“法律”或者“权利”的定义时，它就不 那么口齿伶俐了。不论分析法学，还是任何一种法学，都曾因为这种目标混乱而吃尽了 苦头。因此，尽管理论是受欢迎的，但紧随定义为而来的理论发展却并不如此。如此 被推进的理论，也的确在阐明法律中许多令人困扰的因素方面表现出了可贵的努力；但 在这些努力中却有法律语言的巨大变异我们没有能力根据普通的现实对应物来对它 的一些关键词汇进行定义。7但是在这里，我认为他们在很大程度上是错误的。因为，

13、 尽管他们相互敌视，但他们批驳的方法却使得他们都趋向于一种形式的答案，这种答案 只能够歪曲法律语言独特的品性。很久以前，边沁就发表了他的告诫，指出法律语言需要一种特别的阐释方法。他同 时还阐明了一个相应的原则，这是关于此类问题最初的智慧努力，尽管它不是努力的终 点。他说，我们一定不能把这些词汇拆开了、孤立地去看，而应把它们放回到它们的扮 演独特角色的句子中去，从而进行一个整体的考量。我们切勿仅仅去考虑词汇“权利 （right） ” ，而应考虑的是句子“你拥有一项权利” ；也切勿仅仅去考虑词汇“国家 （state） ”而应考虑的是 “他是这个国家的一个成员或一名官员” 。8但是，很大程度 上，他

14、的告诫为人们所漠视，法学权威们依然在单个的词汇上苦心经营。也许，这是因 为他把自己富有逻辑的洞察力的成果隐藏了，隐藏在了他自己所发明的“范型 （archetypation） ”和“释义法（phraseoplerosis） ”等发明的技术专门术语以及其他 发明之后了。也可能是由于他进一步的思考与法律语言的那些独特性对不上号，这些法 律语言作为法官公司（JudgeCo.）工作的一部分，也许不合他的胃口。但事实上， 在规则的阐释与应用中所用到的语言，构成了人们沟通中的独特片断，并具有某些独特 性。如果稍不留神，这些特性就会造成困扰。在这种类型的沟通中，法律是一个非常复 杂的例子。有时候，为了找到这些

15、特性，我们需要把目光从法律上移开而投向较为简单 的情况。尽管它们之间具有非常大的差异，但那些情况也具有这些特征。经济学家或者 科学家常常会使用一个简单的模型来帮助理解较为复杂的情况，法律自然也可以借鉴此 道。因此，在以下的讨论中，我将采用一个类似的较为简单的游戏规则，在许多关键的地方这个游戏规则都与法律具有同样令人困惑的逻辑结构。而且，我将描述出四个与众 不同的特征，因为我认为它们能够表现什么是我们在阐释法律时所应采取的方法，以及 为何通常所采用的定义模式不能成功。1、首先，让我们用典型情况下的实例去分析诸如“权利”或者“义务（duty） ” 或者法人名称等词汇，它们在这些实例中实实在在地起着

16、作用；而不是孤立地去看它们 所起的作用。把它们放在法官或者一般律师就特定情况所作的陈述中进行考量。这些陈 述可能是“A 有权利接受 B 给付的 10 英镑” ， “A 有义务去将他的机器隔开” ， “有限公司 A 与 B 之间有一个合同” ，等等。很明显，对于这些句子的使用本身就蕴涵了一种特殊而 复杂的背景，亦即一个具有所有下述内容的法律体制的存在，该法律体制通过一般的服 从、该体制的制裁的运作以及该体制将会持续下去的一般可能性，暗示了这些内容。但 是，在使用这些关于权利或义务的陈述时预设了这种复杂情况，而这些陈述并没有表明表明 该情况的存在。在游戏中，有一个非常类似的情况。在一个板球运动游戏中， “他出局了” 就有其适当的语境，在游戏进行时，这意味着，无论是过去、现在抑或未来，无论是选 手还是官员，都必须遵守该规则。尽管一个人说“他出局了” ，但这并没有表明表明有一个游 戏正在进行，或者选手与官员都必须遵守规则。 “他出局了”只是一种诉诸规则提出主张 或者作出决定的表述。它既不是一个关于关于规则效果的论断