民法总论论文

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1、试论试论民法规范在行政法中的适用民法规范在行政法中的适用 光华法学院光华法学院 姓名：朴俊焃（留学生）姓名：朴俊焃（留学生） 学号：学号：30702110503070211050 摘要 民法规范在行政法中的适用是一个具有重大理论意义和现实意义的法学问题。 本文在论述了民法规范在行政法中适用的可能性和必要性的基础上，对民法规范在行政法 中的适用范围和条件进行了分析，并具体阐述了民法规范在行政法中的适用。民法早在 30 世纪的古罗马时期就已经较为发达，经过几千年的发展，建立了近乎完美的理论体系和完 整的规则体系。而行政法直到自由资本主义末期才产生，是近代宪政发展的产物。 行政法 在新中国的发展更是

2、不过短短的二十年。所以，行政法在理论上的缺陷性以及法律规定上 的不完整性似乎不可避免。问题的关键是，落后的行政法在适用上所发生的问题能否以先 进的民法规范为依据来解决呢？ 关键词 民法规范；行政法；适用 民法早在 30 世纪的古罗马时期就已经较为发达，经过几千年的发展，建立了近乎完美 的理论体系和完整的规则体系。而行政法直到自由资本主义末期才产生，是近代宪政发展 的产物。 行政法在新中国的发展更是不过短短的二十年。所以，行政法在理论上的缺陷性 以及法律规定上的不完整性似乎不可避免。问题的关键是，落后的行政法在适用上所发生 的问题能否以先进的民法规范为依据来解决呢？ 一、一、 民法规范在行政法上

3、适用的可能性民法规范在行政法上适用的可能性 虽然作为私法的民法与作为公法的行政法在法律性质上存在天壤之别，但我们认为， 两者还是具有一定的共通性，并从现代法律进化的趋势来看，民法在行政法上的适用还是 有可能的。理由具体阐述如下： （一） “私法公法化”与“公法私法化”的趋势是民法在行政法中适用的现实基础。应 当指出的是，公法和私法的二元划分并不是无可非议的逻辑前提或者绝对必需的 ，在英美 法系国家，并没有公法和私法之分，不管公法案件还是私法案件都由普通法院受理，但在 他们的法学研究和法律的实际运用当中，以往和现在都没有出现太大的问题。即使在有公 法和私法划分传统的大陆法系国家对这种基本的法律分

4、类方法也产生了动摇。基于对社会 公益的尊重和促进，先前被断然隔绝的市民社会和政治国家打破原有疆界而彼此渗透交融， 出现了“社会国家化”和“国家社会化”的变迁趋势，与之相适应的是，法律秩序中亦出 现了“私法公法化”与“公法私法化”的交融发展的趋势。在作为传统私法领域的民法中， 诚实信用、公序良俗等社会性原则的引入，所有权绝对、契约自由和自己责任三大基本原 则的社会性修正和大量强行规范的充斥，以及在作为传统公法领域的行政法中大量弹性规 则的引入 ，行政指导、行政计划、以及行政合同等非强制性行政方式广泛流行。正如日本 著名行政法学家盐野宏所说， “行政并不仅是行政行为和行政强制执行，而是使用各种手段

5、 来实现其目的” 。 在这种公法与私法交融发展的前提下，公法与私法之间的界限逐渐模糊， 甚至有趋同的倾向，这为作为私法的民法规范在作为公法的行政法中适用创造了可靠现实 基础。 （二）私法与公法的共通性是民法规范能在行政法上适用的理论前提。在我看来，公 法与私法，因其法律主体不同，虽各有其特殊性，但是公法与私法都是具有普遍约束力的、 国家制定或认可的社会生活中的规范，都规定了人与人之间的权利义务关系，所以公法与 私法之间应当存在一些共同的观念，并适用一些共同的法律原则和法律规范。应当指出的 是，民法与行政法发展的不平衡性也说明了先进的民法规范在行政法中适用的可能性，对 于落后的行政法来说，要实现

6、行政法治现代化，必须借鉴其他法律部门的一些成功经验， 切莫闭门造车。如果行政法对民法几千年积累的经验置之不理，一切从头开始，那只会拉 大与其他法律部门的差距，延缓行政法治进程。另外，民法是经济高速发展的产物，其在 市场经济当中所逐渐形成的一些原则和规范（很多是一些具有普遍意义的原则和规范） ，它 们对于完善行政法（特别是经济行政法）具有重大的借鉴意义。 二、民法规范在行政法中适用的必要性二、民法规范在行政法中适用的必要性 既然民法规范在行政法适用具有可能性，那么，在中国的具体国情下，民法规范是否 有必要在行政法中适用呢？ （一）私法精神在中国的缺席使得民法规范在行政法中的适用成为必要。 （二）

7、服务与合作的行政法新理念的确立是民法规范在行政法中适用必要性的另外一 个理由。 （三）在行政法中适用民法规范是避免行政机关进行部门设租或部门寻租的有效手段。 （四）行政裁决、行政仲裁以及行政调解等行政司法行为 的存在使得民法规范在行政 法中适用成为了必要。 三、民法规范在行政法中适用的条件与范围三、民法规范在行政法中适用的条件与范围 从以上的分析可以看出，民法规范在行政法中适用具有可能性和必要性，那么。是不 是所有的民法规范都能在行政法中无条件适用呢？ （一）民法规范在行政法中适用的条件 我们认为，只有在符合下列的条件下，民法规范才能在行政法中适用，具体阐述如下： 1、某些民法的基本原则和总则

8、性规定可以在行政法中直接适用。这些民法的基本原则 和总则性规定虽然在民法中得到完善和明确，但它们并不专属于民法，而是属于所有的法 律部门。因此，它们在作为公法的行政法中当然也就直接有效。 2、可以以类推的方式将特定的私法规定适用于公法领域。条件是：（1）行政法没有 相应的规定，而且该漏洞不可能通过适用公法规定予以弥补；（2）必须以一定的政策、公 理和衡平的需要为基础。 （3）比照民法中类似的、可以包括某一行为或事件的基本原理、 原则或具体规定来处理。 （二）民法规范在行政法中适用的范围 行政法和民法虽然具有共通性，但是它们也有着不同的出发点和功能。民法以个人意 思自治为出发点，其任务是调整公民

9、之间潜在或者已经发生的利益冲突；而行政法以行政 主体的意思先定为原则，其任务是调整行政机关和行政相对人之间的权利义务关系，规范 国家权力的基础和界限。应当指出的是，行政机关在符合相关条件下，能够以私法形式活 动，但决不允许行政机关实行“私人自治” 。因此，对于纯粹生长于自由主义思想上的民法 规定（如意思自治原则等）是不能在以保护公共利益为己任的行政法中适用的，民法规范 在行政法中适用应当是有范围的。我们认为，仅在符合行政法特殊性的范围内，才能适用 民法规定。 四、四、 民法规范在行政法中的具体适用民法规范在行政法中的具体适用 我们认为，民法总则、债权法以及其他民法分支中的规范只要能够符合上述条

10、件，都 可能在行政法中适用。具体阐述如下： （一）民法总则规范在行政法中的适用。 由于行政法涉及面之广，容量之大是其他法律部门所不能比拟的，且富于变化，专业 性、技术性极强，所以要制定一部统一的行政法典是相当困难的。这种形式上的特征决定 了民法总则规范在行政法中适用的重大意义。 1、民法中的一些基本原则（如公序良俗原则、诚实信用原则等）都可以在行政法中直 接适用。这些基本原则不仅属于民法，而且也属于行政法（请参考前文的相关论述） 。 2、有关法律主体（自然人与法人）的民法规范在行政法中的适用。不管在行政法上， 还是在民法上，人或法人都是权利的享有者和义务的承担者。所以，有关年龄、住所、亲 权（

11、夫妇、父子等）以及宣告失踪制度、宣告死亡制度等方面的规定都能在行政法中适用。 然而，民法中关于法律主体的权利能力和行为能力方面的规定应在充分考虑行政法的自身 特点的基础上有选择地在行政法中适用。同时，由于民法上的法人和行政法上的法人具有 较大差异，对这类民法规范的类推适用要十分谨慎。如：公法人和私法人设立的方式不同， 公法人的设立往往要依照行政法上的特别规定。又如：民法上关于法人的解散和清算的规 定也不能在行政法中适用。 3、民法中有关法律行为的规范在行政法中适用 行政法中的行政行为概念是有德国行政法学家奥托。迈尔（Otto mayer）从民法中移 植过来的，他在其巨著德国行政法 （1895

12、年版）中揭示了行政行为的本质特征。可见， 行政法中的行政行为概念与民法中的法律行为概念有千丝万缕的关系，所以，民法中有关 法律行为的规范在行政法中适用也就不足为怪了。如：法律行为的成立、生效要件、条件、 期限以及无效、可撤消、代理制度等能在行政法中类推适用（同时要充分考虑行政法的自 身的特点和相关的规定） 。 4、有关物的规定在行政法中适用 物不仅是民事法律关系所针对的客体，而且也是行政法律关系针对的客体。所以，有 关物的一般规定（如主物和从物的分类，动产和不动产的分类，天然孳息等）都能在行政 法中适用。但是，行政法中的物（公物）和民法中的物（私物）毕竟存在巨大差别，并且 与两者相关的权利（如

13、管理及处分原则、方法等）存在巨大差别，民法有些关于物的规定 并不当然适用于行政法。 （二）债权法规范在行政法中的适用 行政法上的债权虽然是公法上的权利，有其自身的特点，但是其内容仍然是请求特定 的相对人履行特定行为。所以，行政法中的债权和民法上的债权往往适用同一原则，具体 阐述如下： 1、合同法的规定在行政法中的适用 （1）有关合同成立、生效要件的规定在行政法中的适用。在行政法的合同（即行政合 同）中，一方当事人必定为行政主体，而行政主体在行政合同的履行、变更或解除中具有 行政优益权，在这一点上与一般的合同不同。但是，行政合同必须以双方意思表示一致为 前提， 就此而言，与民法上的合同又十分的相

14、似。因此，合同法中有关要约、承诺的原理 在行政合同中适用不可或缺。另外，在充分考虑行政法公法特点的基础上，合同法中有关 生效要件的规定也可以在行政法中适用。 （2）关于合同担保权（主要包括保证、抵押、质押、留置以及定金等）的规定在行政 法中的适用。因为行政法中的金钱债权与民法中的金钱债权非常相似，两者的性质也基本 相同。所以有关合同担保权的规定在行政法中适用是必要的。但是，在行政法中，因其主 债权为公法权利，担保权作为附属权也应当是公法权利，因此行政法中的担保权具有强制 力，可以由行政权来强制实现。由此可见，有关合同担保权的规定在行政法中适用也应当 有所选择。 （3）有关合同转让的规定在行政法

15、中的适用。行政法中的权利由于与其主体有不可分 离的关系，原则上不能转让（即使是行政法中的财产权） 。同时，如果行政机关持有该权利， 有保护社会公共利益的必要，这种情况下，也不能转让权利。至于私人在行政法中的财产 权，除了那些与权利主体的身份有不可分割的关系（如公务员退休金的请求权等）以外， 都能转让，当然有些转让必须征得行政主体的同意。应当指出的是，这种行政法中的权利 也能成为买卖合同、质权以及抵押权的标的物，债权人可以将其扣押，也可以由继承人继 承。 （4）关于合同履行的规则在行政法中的适用。行政法中由二人或二人以上共同承担其 义务的金钱债务并不少，行政法中的连带和民法中的连带的性质也基本相

16、同，然而，遗憾 的是行政法中对于连带债务却没有规定。在这种情况下，合同法的相关规定在行政法中适 用就变得不可或缺了。但是，行政法中的债权因其公法性质而具有一定的强制力，所以对 于不安抗辩权以及同时履行原则等并不能在行政法中任意的适用。 （5）有关合同解除的规定在行政法中的适用。如代位清偿的原理在行政法在就得到广 泛的运用，代履行就是一个典型的代表，即行政主体在相对人不履行义务（别人也可以代 替的义务）时，可以雇人履行义务而强制该相对人缴付劳务费用的行政强制方式。行政法 中的一般义务以不许代位为原则，而对于金钱给付义务，不以义务人自身履行为必要，无 论何人履行其内容都相同。同时，其他如抵消、混同、提存以及免除等合同解除方式在充 分考虑行政法公法特点和相关的法律规定的基础上，也可以有选择的适用。 2、因管理与不当得利原理在行政法中的适用 行政法中经常发生无因管理的事实，即行政机关没有法律义务，在管理意思的指引下 作出了管理行为。这时，行政机关的该行为完全符合债权法上无因管理的成立要件，而根 据法学的一般原理（即同一性质的法律关系应当受到相同的法律规范的约束，这样