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1、1,土地征收与房屋拆迁的相关法律问题,冯乐坤,2,一、土地征收与土地征用,2007年实施的物权法第42条规定：1、为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；2、征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益；3、征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；4、征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件；,3,5、任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。 20
2、07年实施的物权法第44条规定：1、因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产；2、被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人；3、单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。,4,土地征收与土地征用的差异,土地征收是国家基于社会公共利益的目的，按照法定程序，强制性取得他人的土地且给予合理补偿，他人的土地所有权因此而消灭。 土地征用是指国家基于特殊情形而使用他人的土地且给予合理的补偿，待使用完毕后，仍将土地归还所有人或使用人。 土地征收的对象为土地所有权，土地的征用的对象为土地使用权； 土地征收的后果在于使土地所有权消灭，土
3、地征用的后果则是暂时使用他人的土地使用权。,5,立法实践的沿革,1936年3月1日施行中华民国土地法及土地法施行法已采用土地征收，且目前的台湾地区仍沿用不变。 1939年4月4日公布的陕甘宁边区土地条例也同样如此，同年4月份公布的陕甘宁边区地权条例（草案）都在同样事由下采用了“土地征用”，且又被1944年12月边区第2届参议会第2次大会通过的陕甘宁边区地权条例正式确认，1945年3月25日通过的太岳区地权单行条例亦如此。 1947年9月13日中国共产党全国土地会议通过的中国土地法大纲的规定，却被当时的革命根据地作为推进农村土地改革的措施之一，即对地主的财产适用“没收”，富农财产的适用“征收”。
4、,6,1950年6月28日中央人民政府委员会第八次通过的土地改革法仍沿用此种区别对待地土改措施。 1950年6月24日公布的中央人民政府政务院关于铁路留用土地办法第6条采用了“土地收买或征购”，1950年9月16日的中央人民政府政务院关于铁路留用土地办法的几点解释第四点解释更改为“土地征用”。受其影响，1950年11月21日公布的城市郊区土地改革条例为解决因市政建设及其地方面需地时，遂采用了“土地征用” 1953年12月5日公布的国家建设征用土地办法以及历年来的法律法规均遵循之。,7,显然，原大陆地区的土地征用制度的形成是与革命根据地时期立法现实是分不开的，正因为土地征收当时被赋予为推行革命的
5、措施之一，为了与之相区别，立法者只好选择适用土地征用。 分析其原因，当时的陕甘宁革命根据地采用土地征用，不排除立法者是基于政治方面为了与南京国民政府制定的土地法相区别的需要。 不难发现，从上述历史改革中的大陆地区所采纳的地征用确为特殊年代非理性的产物，不仅与辞义不符，而且与其法律效力也不符。,8,二、土地征收的性质,因我国大陆地区的土地征用与土地征收均基于同一目的而产生，所以，讨论土地征收的性质实质上也就是对土地征用性质的讨论。 关于土地征收性质的定位，目前的学界并无一致的见解，主要分为可分为两种见解： 一为行政行为说。该理论认为在土地征收关系中，主体双方的法律地位不平等，征地方以国家名义，行
6、使公权力强制性取得土地所有权，被征地方既没有与之自由协商的权利，亦无对之提起诉讼的权利。,9,二为民事行为说。该理论认为，从土地征收行为目的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有性、土地征收行为的合法性及土地征收措施的强制性、土地征收的补偿性和土地征收后果的物权性的意义上说，土地征收确为民事行为。,10,土地征收的性质之判断,土地征收具有强制性与补偿性两个特征 国家征收集体土地为基于公共利益需要而进行，其性质判断，不能仅从其特征进行分析推断，国家强制性征收土地仅仅是出于公共利益的需要而赋予的特别权力。 为了确保被征地农村集体成员生活不受影响，国家在进行土地征收时必须履行一定数
7、额补偿。需注意的是，强制性与补偿性是相互对应的，无论强制性或补偿性，皆是为了公共利益而服务。,11,结论,土地征收行为应界定为民事行为为宜。 土地征收行为应为平等主体之间的行为，双方应应进行协商。,12,土地补偿标准纠纷的处理,依据1999年实行的土地管理法实施条例第25条第3款规定，“对补偿标准有纠纷的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决”。 1999年通过的行政复议法第30条第2款规定，“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然
8、资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”。,13,问题,1、法律为该纠纷提供了行政复议途径，各级地方政府裁决均产生终局性效力，但现有相关法律法规并没有对各级政府的裁决不服提供司法救济途径。可现行行政复议职能一般由设立于行政机关内部的法制部门行使，此种行政复议机构设置缺乏应有的独立性，也很难以保证解决纠纷的公正性。 2、现实生活中的征地补偿方案的拟订、批准、组织实施均由政府相关部门参与下而进行，土地征收标准纠纷发生后，政府相关部门却以与案件无关的中立者身份协调、裁决，这不仅不符合公正原则，更不能保护农村集体作为农村土地所有者的权益。,14,3、依据“谁用地，谁补偿”的土地征收原则，土地征
9、收补偿标准纠纷其实为用地单位与农村集体间的纠纷，但用地单位始终没有参与土地征收补偿标准的制定，土地征收补偿标准恰恰为政府与农村集体协商的结果，土地征收补偿协议理所当然地属于政府行使行政权力的结果。 4、征收集体土地是国家基于公共利益目的而出发，表面上国家是运用法律赋予的权力征收土地，但征收土地的所有费用均由用地单位负担，且国家征收集体土地后，用地单位以民事主体身份与其他民事主体进行交易。土地征收补偿标准纠纷其实应为用地单位与农村集体协议的结果，只不过通过国家而实施。,15,土地征收之所以发生，应当是由于不同的物权独立存在所致，物权独立是物权平等保护的基础。只有独立存在的主体或权利之间，才能确定
10、和实现彼此之间的平等保护。所以，我们理应在物权独立的前提条件之下，遵循物权平等保护的原则，对国有土地和集体所有的土地也应一体保护。在土地征收制度中，我们就不应借助公共利益，过分地强调其强制性，而不尊重对集体土地所有权的保护。 应土地征收标准纠纷为民事纠纷，赋予法院享有此类纠纷的最终决定权。,16,三、土地征购制度的构建,土地的征收适用范围限予公益用地，而对非公益用地取得的规则，则有不同意见： 有的主张，国家基于发展商业的目的而需取得自然人、法人财产的，只能通过订立合同的方式。 有的主张，国家基于非公益用地的而取得他人土地所有权，是一种市场交易行为，传统土地征收已无法准确的说明其涵义，应将土地征
11、购引入，使之得以规则。,17,显然，两种观点并无本质地区别，皆是从市场交易行为的理论入手而加以阐述的，主张对非公益用地通过市场机制而取的。 只不过对于制度称谓的选择上，后一种见解更为通俗易懂、简洁明析，既能准确反映出其内涵的，又易使人们能与土地征收相区别，故土地征购较为符合现实。,18,实际上，在我国土地政策的历史发展中来看，土地征购制度为土地私有制的产物，尤其是在解放区的土地改革中，土地征购制度往往作为一项革命措施而产生的，其目的在于将地主超过应规定数量的土地，分配给无地或地少的农民，欲达到耕者有其田，而且所征购时的地价当时也有限制，因而远远低于市价。 建国后的1950年的中央人民政府政务院
12、在关于铁路留用土地办法中有关使用他人的土地仍采用土地征购制度，1954年的宪法与1978年的宪法则规定了土地征购、土地征用与收归国有三种制度。 1982年的宪法则一反常态，将宪法已有的既定模式突破，仅设计采用了土地征用制度。,19,需注意的是，1950年11月21日公布的城市郊区土地改革条例却径直仅采用了土地征用制度，随后的1953年的国家建设征用土地办法、1982年的国家建设征用土地条例一直沿用。受其影响，1986年颁布且至今仍适用的土地管理法采用了此种立法模式。 尽管宪法明确规定，土地征用制度须基于社会公共利益的需要而进行，但是立法方面关于基于非公共利益的需要而使用土地的制度的空白，则又使
13、一些行政法规等较低层次的法律规范扩充了土地征用制度的适用范围。 可见，以往的土地征购退出是基于土地征用适用范围扩充的结果。既然国家基于社会公共利益的需要而使用土地，土地所有人其实也是受益人，加之，土地征购制度具有购买之嫌，不符合与土地不得买卖的规定。,20,目前，学界所主张的土地征购制度是指国家基于非公共利益需要土地时，在市场机制的作用下，通过订立合同的方式而取得集体所有的土地。此种合同实际上完全遵循了私法的平等、自治的基本理念，其性质相当于合同中的买卖合同。但是，我国大陆地区的宪法及相关的法律规定土地禁止买卖。 由此，从现有的土地理论及立法现实方面观察，将通过订立合同的方式而取得集体所有土地
14、的合同视为买卖合同极为困难，这恰好为土地征购制度的存在提供了契机。显然，土地征购制度的存续是以宪法及相关法律所规定的土地禁止买卖为平台的，一旦土地允许买卖，其也就没有必要存在。,21,实务中的部分学者主张既然土地征收制度与土地征购制度基于目的不一，故在土地征收制度中，由于是公益性用地，农民也是受益人，用较低的价格征地，农民也可以接收，而对于非公益用地，农民很难得到除去征地补偿以外的收益，所以适当提高征地补偿标准可以看作是利益的提前分配。 实际上，把征地补偿费依据征地目的不同加以区别虽属正常现象，但不能因公益用地的征收农民也为受益者而降低征地补偿标准，使失地的农民的生活得不到永久的保障，从而侵犯
15、农民的利益。同时，也不能因征地用途不一，所得征地补偿费不同，而在农民间引起不同的争议。所以，如何具体设计土地征购制度中征地补偿标准，应为立法者现在最为棘手的问题，理应加强此方面的研究。,22,四、土地征收（土地征用）之目的,法国人权宣言第17条规定，财产是补偿不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要的显然必需时，且在公平面前预先补偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺；美国的宪法修订案第5条规定，非经正当程度，不得剥夺任何人的生命、自由或财产，非有公正补偿，私有财产不得征有公有； 日本的宪法第29条规定，财产权不得侵犯，财产权的内容，应由法律规定以其适合公共福祉。私有财产，在公正补偿下得收归公用
16、。 纵观各国立法，为了规则国家利用公权力侵犯私权，均规定的土地征用的唯一目的就是公共利益，非有公正补偿，私有财产不得征有公用。,23,宪法立法沿革,1954年宪法第13条便规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或收归国有。这首次明确地规定了国家征用土地的目的为公共利益。 1975年修订后的宪法第6条第3款却规定，国家可以依照法律确定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。这样也就删除了国家关于征用土地目的之限制规定。文化大革命后，为了清除宪法中的左的思想，遂于1978年又对宪法进行了修改。但对于前述国家征用土地的条款却没
17、有触动。,24,直到1982年进行修订宪法时，才使其恢复到了1954年宪法所规定的面貌，由此形成了第10条第3款的国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用的规定。,25,相关法律规定,1950年政务院制定了城市郊区土地改革条例，其中的第14条规定，国家为“市政建设及其他需要”，可以征用私人所有的土地。 土改后，为了应对当时进行的大规模建设需要土地的情形，政务院于1953年又制定国家建设征用土地办法，该办法第1条、第2条规定的征用土地目的为“适应国家建设的需要”，并且将土地征用的范围限制为“凡兴建国防工程、厂矿、铁路、交通、水利工程、市政建设及其他经济、文化建设所需用之土地。” 1958年1月修改的国家建设征用土地办法仍维持此种规定。,
