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1、金融反垄断规制视角下的产业投资基金规范李震一 背景：欧美强化金融反垄断执法2007 年 3 月 12 日，美国第二大次级抵押贷款机构新世纪金融公司宣布濒临破产标志着次贷飓风正式登陆，一年半后，次贷危机的阴霾不但没有丝毫消散之意，反而变本加厉。2008年 9 月 7 日晚，美国最大的两家非银行住房抵押贷款公司房利美和房地美遭政府接管，而华尔街五大投资银行也纷纷告急，次贷危机进一步恶化，金融反垄断执法也随之得到前所未有的重视。高盛和摩根史丹利分别转型为银行控股公司以及美国银行并购美林证券，都经过了美联储和司法部的金融反垄断联合审查;欧洲议会呼吁，为确保金融稳定应推进新立法，作为金融反垄断审查目标重
2、要组成的金融市场集中即是焦点;欧盟委员会竞争政策专员尼利。科罗斯(Neelie Kroes)认为竞争政策是应对金融危机的途径之一，适用并购规则将最终在多层面保护消费者福利，即是，短期的金融稳定和中期的竞争性市场结构;贝尔斯登、美林证券、美联银行、AIG、JP 摩根、花旗集团和摩根史丹利在内的 50 余家华尔街投资银行身陷债券发行串谋案;英国竞争委员会表示，该国支付保护保险市场存在单独或者联合阻止、限制或者扭曲(市场)竞争的行为。目前，我国实体经济受到金融危机影响面越来越广，资本市场从 6000 点跌至 1700 点后，随着各界要求寻找资本市场新动力的呼声日益高涨，产业投资基金规范作为重要制度创
3、新倍受各界关注，此刻，充分借鉴发达国际立法，前瞻地考虑蕴涵金融反垄断制度理念的产业投资基金规范对于构建具有我国特色的和谐金融体制极富战略意义。二 中国产业投资基金的发展及规范(一)中国产业投资基金1、中国产业投资基金界定。1995 年国务院批准中国人民银行颁布境外设立中国产业投资基金管理办法，这是关于中国产业投资基金的第一个法规。该办法第二条明确规定，境外中国产业投资基金是指中国境内非银行金融机构、非金融机构以及中资控股的境外机构作为发起人，单独或与境外机构共同发起设立，在中国境外注册、募集资金，主要投资于中国境内产业项目的投资基金。2005 年 10 月对外公布的产业投资基金试点管理办法(征
4、求意见稿)对产业投资基金作了明确说明，将其定义为对未上市企业进行股权投资和提供经营管理服务的利益共享、风险共担的集合投资制度，即通过向特定投资者发行基金份额设立基金公司，由基金公司自任基金管理人或另行委托基金管理人管理基金资产，委托基金托管人托管基金资产，从事创业投资、企业重组投资和基金设施等产业投资。截至 2008 年 10 月，“产业投资基金”的名称虽在中国已援用十余年，但仍缺乏较统一的界定，即便如此，从特点、范围和运行模式看，中国产业投资基金的定义极类似于国际通称的私募股权基金(即：Private Equity Fund-PEF)。2、发展产业投资基金的价值。从标志着第一家中资契约型产业
5、投资基金渤海产业投资基金于 2006 年 12 月 30 日在天津设立，到 2007 年 9 月国务院同意国家发改委扩大关于人民币产业投资基金试点请示，批准广东核电基金、山西能源基金、上海金融基金、绵阳高科基金以及中新高科产业投资基金等五家基金作为第二批产业基金试点，再到 2008 年 7 月华禹水务产业投资基金、东北装备工业产业投资基金、天津船舶产业投资基金、城市基础设施产业投资基金获准，批准试点的产业投资基金已达 10 家，共募资 1400 多亿元。时至今日，产业投资基金蕴涵的企业潜力价值发现功能、战略性产业升级及结构优化功能、公司治理改善功能、融资渠道拓宽功能、投资者信心强化功能和形成多
6、层次资本市场加速功能已得到社会越来越广泛的认可，其现已进入较快增长阶段，投资比较活跃，有力支持了我国部分具有高增长潜力的创业企业，但若与我国经济发展结构调整过程所需的产业投资基金相比，其所占比重和规模仍很小。为全力推进我国产业投资基金业健康发展，亟待营造有序、竞争、前瞻的金融法治环境。(二)中国产业投资基金立法进程早在 1995 年之前，国家就已对产业投资基金高度关注，着手产业投资基金立法工作，经国务院批准公布的设立境外中国产业投资基金管理办法是至今中资机构在境外设立中国产业投资基金的主要依据。由于社会、经济和法治各方面条件还不成熟，规范境内产业投资基金的产业投资基金管理办法迟迟未登上历史舞台
7、。13 年后的 2008 年，由于我国经济快速发展，溶入世界经济圈速度加快，国际私募股权基金加紧在华布局并窥视我国市场，加之正临席卷全球的次贷危机，产业投资基金立法工作再次全速启动。7 月 28 日，由国家发展和改革委员会组成的产业投资基金试点工作指导小组召开第五次工作会议，研究起草产业投资基金管理办法事宜。此次会议总结了我国产业投资基金十余年发展的经验，针对规范产业投资基金的难点和法律真空，明确制订产业投资基金管理办法和配套政策的主要工作任务，强调进一步厘清产业基金的投资运作模式、产业基金和股权基金的概念和内涵等问题。会议决定成立“产业投资基金管理办法起草小组”，同意管理办法起草要坚持“政府
8、宏观指导和商业化运作相结合”、“适度监管和鼓励创新相结合”的原则：一是重在明确“设立条件”、“运作规则”;二是简化和规范“管理程序”;三是建立合格投资人和合格管理人制度;四是发挥行业自律组织和社会监督作用;五是提出行业发展的配套政策。(三)中国产业投资基金的立法焦点加入世界贸易组织后，我国对外开放程度深化，各方面力求与国际接轨，但中国产业投资基金却面临重大立法缺失，这无疑是我国产业投资基金依法运作的制度障碍。进入世界金融业格局面临巨大变革和我国大力提倡经济自主创新的 2008 年，产业投资基金规范立法号角再度响起，根据从上世纪 90 年代中期至今积累的经验和面临的迫切问题来看，无论是学界还是业
9、界，也无论是法学界还是经济界，立法焦点和政策建议较多集中在市场准入、组织形式、筹资机制、投资机制、治理结构、适格主体、退出机制、政府作用和监管机制等方面，而唯独未能充分认识到承载金融宪法重任的金融反垄断制度对未来中国产业投资基金理性运行并进而全速推进我国经济科学发展的历史价值。三 产业投资基金规范与金融反垄断制度(一)产业投资基金必经金融反垄断制度审查目前，无论是作为基本规范的产业投资基金法，还是层次较低的产业投资基金管理办法均未颁布，但就本质而言，产业投资基金规范属于经济法体系范畴，立法当局在对其进行规范时，应结合产业投资基金自身的专业特点，借鉴国外较为成熟的立法制度，前瞻地考虑产业投资基金
10、运作可能对竞争产生的负面影响，充分溶入作为金融监管制度创新的金融竞争性监管核心金融反垄断制度。以私募股权基金高度发达的美国为例，私募股权基金是通过投资于金融或非金融机构的股权、资产或者其他所有者权益，以转售或者其它方式处置为目的，金融控股公司、该控股公司董事、官员、雇员或者主要股东直接或者间接持有、拥有或者控制的股份不得超过 25%，最长持续期不超过 15 年，并且不以规避银行控股公司法或者其它商人银行投资条例为目的而设立的非直接运营公司。 可见，私募股权基金是以控股为方式，形成特定存续时段的金融控股机构。一方面，私募股权基金如要控股，必然要接受是否规避了银行控股公司法的审查，而对于银行控股公
11、司的设立则必须经过严格而专业的金融反垄断审查;另一方面，私募股权基金处置股权、资产或者其他所有者权益时涉及退出机制，而退出主要是通过并购(Merger and Acquisition)和首次公开发行(Initial Public Offering)来实现的。并购之所以要受反垄断审查是由于并购会改变特定区域的金融产业结构并进而形成垄断，而首次公开发行在美国也必受反垄断制度规范，只是由于法律制度所限，其至今仍被视为金融反垄断审查的豁免事项。(二)中国金融反垄断监管机制初显作为经济宪法的中华人民共和国反垄断法于 2008 年 8 月 1 日起施行，该法几乎覆盖了经济领域的每一个角落，我国经济法律规范
12、以及监管制度现正处于紧锣密鼓地制定、修改和完善阶段。以中国人民银行法为例，该法在 2003 年 12 月 27 日即行修正，明确了人民银行作为我国中央银行，承担货币政策、金融稳定和金融服务的职责。考虑到反垄断法的实施，国务院于 2008 年 7 月 10 日发布国务院办公厅关于印发中国人民银行主要职责内设机构和人员编制规定的通知(国办发200883 号)，增加了人民银行参与评估重大金融并购活动对国家金融安全的影响并提出政策建议，以及负责会同金融监管部门制定金融控股公司的监管规则和交叉性金融业务的标准、规范，负责金融控股公司和交叉性金融工具的监测的两项职能。该两大职能的核心，一则是审查并购，二则
13、为监控金融控股公司，前者一直以来是反垄断审查的天然目标，后者由于会出现非正当关联交易进而潜在破坏有序竞争遂成为金融产业政策的必然之物，所以，二者都归于金融反垄断审查范畴。虽然我国金融反垄断还未形成较完善的制度体系，但必将对产业投资基金带来不容忽视的重要影响。(三)金融反垄断制度应成为规范产业投资基金的基础历经十三年终获通过的我国反垄断法明确规定了禁止经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、以及具有或者可能具有排除或限制竞争效果的经营者集中等三种垄断行为，而金融反垄断制度执法机构也于反垄断法实施前夜初见端倪。由于产业投资基金的运作须涉足金融反垄断制度所规范的金融产业准入、金融市场结构和金融战
14、略行为，溶入金融反垄断审查也自然而然为合理规范产业投资基金指明了一条符合现代金融监管理念的路径。在目前的金融危机中，美国和欧盟等地区一方面除了通过强劲注资、接管、政府保证等方式维护金融市场稳定以恢复公众对金融市场的信心外，当局另一方面已然默认放松金融监管存在的弊病，开始强化金融反垄断制度的执行，最大限度地避免由于各国政府干预金融市场可能引发的金融垄断，其间，华尔街多家金融大鳄深陷巨型金融反垄断诉案。不难看出，发达国家已然唾弃了多年来放松金融监管的思路，越发重视金融反垄断制度作为重要金融产业政策以平衡并约束金融力量的社会价值。可以预见的是，世界金融圈内必将掀起一场金融反垄断执法浪潮，我国产业投资
15、基金规范也应充分体现金融反垄断制度。四 产业投资基金体现金融反垄断制度的具体建议(一)产业投资基金的准入许可我国目前批准设立的 10 家试点中资产业投资基金涉足不同产业，“试点”阶段采取的是具备很强行政色彩的审批制，但由于审批制透明度低、过程较长，除易滋生职务犯罪外，更易使已获批的产业投资基金在特定产业投资领域形成高度集中的市场格局。当局应采取市场化运作方式，通过立法明确准入条件，放开产业投资基金参与主体准入权，为产业投资基金注入必要的竞争要素，否则，即会在特定产业形成由于行政审批而导致的产业投资寡占结构，甚至是垄断结构，使产业投资基金高效运作以提供必要资金为社会牟福利的初衷大打折扣。设立产业
16、投资基金时应采取准则制，只要符合法律规定的设立条件，且未出现法律所禁止条件的，应批准发起设立产业投资基金。(二)产业投资基金的设立条件由于金融混业是全球化趋势，金融机构只要符合特定条件即可发起设立产业投资基金，而产业投资基金又是通过对非上市公司参股或持股以进一步提高特定产业管理效率的组织形式之一，若不有效限制控股比例，就可能形成金融垄断，该金融垄断力量又可能通过产业投资基金作为渠道垄断所投资的产业，一旦金融机构或者所投资产业发生变故，风险即会迅速传播，造成难于预测的破坏结果，本世纪波及全球的次贷危机即是美国房地产业病症快速传染至整个金融体系并最终影响世界经济的一大明证。为避免经济力量过度集中，可规定同一家金融控股机构或该机构的董事、控股股东不得直接或者间接地持有产业投资基金特定比例以上的股份(例如，采取国际较普遍的 25%作为持股上限)。(三)产业投资基金从事风险投资时可享受豁免作为产业投资基金重要投资方向的风险投资出生伊始就秉承“高风险、高
